上诉人（原审第三人）刘某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人赵旭东，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人赵国华，北京市铭基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京科技创业园A座3、X层。
法定代表人小宫山英树（x）,董事长。
委托代理人李某冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人李某，该商标评审委员会干部。
上诉人刘某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2008年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘某某的委托代理人赵旭东、赵国华，被上诉人索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司［简称索尼爱立信（中国）公司］的委托代理人李某冰、郑燕玲到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经传票传唤书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2003年3月19日，刘某某向国家工商行政总局商标局（简称商标局）提出“索爱”商标（简称争议商标）的注册申请，2004年8月7日该商标经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品，商标注册号为x。
2005年6月7日，索尼爱立信（中国）公司对“索爱”商标（简称争议商标）提出撤销注册申请，其理由主要是：“索爱”是索尼爱立信（中国）公司在中国拥有的驰名商标，刘某某恶意注册争议商标将侵害其公司的合法权益，且违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（二）项的规定。2007年11月28日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第x号《关于第x号“索爱”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），裁定争议商标予以维持。
索尼爱立信（中国）公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，其主要理由是：一、早在争议商标申请日之前，“索爱”已经约定俗成地成为相关公众熟知的“索尼爱立信”和“x”商标的简称，并唯一而确定地指向包括索尼爱立信（中国）公司在内的索尼爱立信集团及其产品，并被各媒体广泛报道，在中国相关公众中具有较高的影响力，而刘某某对其注册“索爱”商标来源的陈述，没有提供证据证明。二、刘某某注册争议商标具有明显的主观恶意，是出于不正当竞争目的的恶意抢注行为，违背了诚实信用原则。三、争议商标的注册和使用将使消费者对商品的来源产生混淆或误认，扰乱公平的市场竞争秩序，侵害消费者的利益，也侵害了索尼爱立信（中国）公司的利益和商誉，造成不良影响。请求判决撤销商评字第x号裁定，并由商标评审委员会做出撤销争议商标的裁定。
北京市第一中级人民法院认为:争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的标志。而索尼爱立信（中国）公司所述商标评审委员会做出的其他裁定对本案不应产生影响。据此，索尼爱立信（中国）公司关于争议商标属于商标法第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的标志的主张缺乏法律依据。
索尼爱立信（中国）公司并未依照法律规定提交能够充分证明在争议商标申请注册时“索爱”已经成为驰名商标的相关证据，故其关于“索爱”为未注册驰名商标的主张缺乏事实依据。
从索尼爱立信（中国）公司在评审阶段提交的（2005）沪虹证经字第X号、第X号公证书以及（2007）沪黄一证经字第X号公证书所体现的网页内容可以看出，从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前，曾先后在多家网站上出现了对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报导、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信（中国）公司”。从汉语的语言表达来看，“索尼爱立信”在呼叫上相对繁琐，根据汉语中广泛使用简称（或称之为缩略语）的语言习惯，在组成“索尼爱立信”的两家公司或品牌“索尼”和“爱立信”中各取一字构成对其简称是非常自然的。通过上述互联网上持续出现的内容也可以进一步佐证，在日常生活中，自索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司成立以及其手机和电子产品面世后，“索爱”这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同，成为“索尼爱立信”公认的简称，与之形成了唯一的对应关系。虽然刘某某试图举证证明在实际生活中可能存在其他包含“索爱”文字的注册商标，但仍不能证明该“索爱”商标已经能够使广大消费者意识到在手机和相关电子产品上还有其他“索爱”品牌的产品，故刘某某的主张本院不予支持。
“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。
索尼爱立信（中国）公司于2002年8月成立，在争议商标申请注册即2003年3月之前，已有相关媒体对索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司的“索爱”手机和其他电子产品进行宣传、报导。而且，作为业内具有较高知名度的索尼公司和爱立信公司共同成立的索尼爱立信公司以及在后成立的索尼爱立信（中国）公司，其知名度也高于其他同时间成立的一般企业。上述情况对于多年从事“电子行业”的刘某某而言，其显然是应当知道的。因此，刘某某在知道索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司拥有的“索爱”商标及其影响力的情况下，仍然在电话机等商品上注册争议商标，其行为明显具有不正当性。刘某某关于争议商标申请注册时，索尼爱立信（中国）公司成立只有半年，其不可能具有较高知名度的主张缺乏事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会做出的第x号裁定；二、商标评审委员会重新就索尼爱立信（中国）公司对“索爱”商标提出的争议申请做出裁定。
刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判维持商标评审委员会第x号裁定。其主要理由是：一、原审判决认为“索爱”是索尼爱立信（中国）公司未注册、已经使用有一定影响的商标不是事实。1、索尼爱立信（中国）公司于2002年成立于中国北京，该公司是一家不具备生产、销售能力的外资企业。2、索尼爱立信（中国）公司对“索爱”没有过法律规定的商标的使用。3、“索爱”不是索尼爱立信（中国）公司未注册而有一定影响的商标。4、上诉人没有违反诚实信用原则，实施不正当手段抢先注册索尼爱立信（中国）公司商标的行为。二、原审判决适用商标法第三十一条作为判决依据属于适用法律错误。
索尼爱立信（中国）公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:2003年3月19日，刘某某向国家工商行政管理总局商标局提出“索爱”商标（即争议商标）的注册申请。2004年8月7日该商标经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品，商标注册号为x。
2005年6月7日，索尼爱立信（中国）公司向商标评审委员会提起对争议商标撤销注册的申请，其主要理由是：“索爱”是其在中国拥有的驰名商标，刘某某恶意注册争议商标将侵害索尼爱立信（中国）公司的合法权益，且违反商标法第十条第一款第（八）项和反不正当竞争法第五条第（二）项的规定。为支持其撤销申请，索尼爱立信（中国）公司向商标评审委员会提交了相关证据材料，其中包括：
1、互联网上关于索尼爱立信移动通讯公司和索尼爱立信（中国）公司的介绍，主要内容有：索尼爱立信移动通讯公司（简称索尼爱立信公司）由爱立信公司与索尼公司于2001年共同创立；2002年3月推出首批合作产品；2002年，索尼爱立信移动通讯公司销售的移动电话近2300万部。2002年8月，索尼爱立信（中国）公司成立。
2、（2005）沪虹证经字第X号、第X号公证书，（2007）沪黄一证经字第X号、X号公证书。（2005）沪虹证经字第X号、第X号公证书和（2007）沪黄一证经字第X号公证书所附的网页打印页的内容表明：从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前，在多家网站上陆续出现了较多对不同型号的手机称为“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报导、评论。这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信（中国）公司”；（2007）沪黄一证经字第X号、X号公证书所附的网页打印页的内容表明，何洁曾为广州索爱数码科技有限公司作MP4产品代言人，有的消费者误以为何洁所代言的是“索尼爱立信公司”的产品，进而引发争议。
3、（2004）沪黄一证经字第x号、x号公证书。上述公证书对发放《有关“索爱”品牌认知度的市场调查》问卷以及对调查结果的统计事项进行了公证，调查结果统计显示，北京市、上海市的各100位被调查者均认为“索爱”品牌为索尼爱立信公司所有。
4、2004年10月1日出版的《慧聪商情广告》。在该杂志中登载有争议商标的拍卖广告，底价为200万元，联系人为王生。
5、上海万亚信息咨询有限公司出具的其接受索尼爱立信（中国）公司的委托对刘某某的走访调查报告及录音资料。
2007年11月28日，商标评审委员会作出第x号裁定，该裁定认定：一、商标法第十条第一款第（八）项规定，有其他不良影响的标志不得作为商标使用。索尼爱立信（中国）公司提交的在案证据不足以证明“索爱”就是“索尼爱立信”的简称，故争议商标“索爱”应属于臆造词汇，无规范含义，目前尚无理由认为争议商标使用在影碟机等商品上会对社会公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的标志。
二、在有关索尼爱立信（中国）公司“索爱”商标知名度的证据中，证据2由上海万亚信息咨询有限公司在北京、上海两个城市共发放228份调查问卷后出具，其余证据均取自于互联网的搜索，以上证据无论从相关公众对该商标的知晓程度方面，还是该商标使用或宣传的持续时间、程度或覆盖的地理范围等方面，均不足以证明该商标已为中国的相关公众广为知晓并享有较高声誉，因此，不足以据此认定索尼爱立信（中国）公司的“索爱”商标在争议商标申请日前已成为未在中国注册的驰名商标，刘某某注册争议商标的行为未构成商标法第十三条第一款规定的“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”的情形。
三、爱立信（中国）公司关于争议商标的注册构成不正当竞争行为的主张体现于商标法第三十一条的规定，即刘某某是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。如前所述，爱立信（中国）公司提供的证据不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标；索尼爱立信（中国）公司提供的证明刘某某具有恶意的证据中，证据3与本案无关；证据4为上海万亚信息咨询有限公司出具的其接受索尼爱立信（中国）公司的委托对刘某某的走访调查报告及录音资料，属于以秘密手段获取的视听资料；证据5为商标拍卖广告，如无其他相关证据与之佐证，仅凭这些证据不足以证明刘某某注册争议商标违反了诚实信用原则，具有不正当性。
综上，商标评审委员会依据商标法第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
在原审法院庭审过程中，索尼爱立信（中国）公司还认为“索爱”是由其享有权利的未注册驰名商标；商标评审委员会和刘某某对前述公证书无异议，但对公证书体现的有关网页内容的真实性不予认可；刘某某认为其没有接受上海万亚信息咨询有限公司的相关调查，该录音资料与其无关。
刘某某为支持其主张，向原审法院提交了补充证据，其中：补充证据1为（2008）穗证内经字第x号公证书，公证了2008年3月6日，第三人的委托代理人购买索尼爱立信手机的情况，在公证书所附的发票、销售单、产品照片、宣传单张的复印件上未出现“索爱”字样。补充证据2为第x号商标的详细信息查询单，该查询单显示2001年10月16日，中山市X镇浪田燃具电器厂申请注册“索爱Soar”商标，并于2003年1月14日初步审定公告，核定使用商品为热水器、燃气炉等。
本院另查明，2008年9月10日广东省广州市广州公证处出具的（2008）粤穗广证内经字第x号公证书载明：在2007年10月起，搜狐IT、科技资讯网、北青网、太平洋电脑网、人民网等登载有如下相关内容：索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生称：……索尼爱立信是索尼集团跟爱立信集团两大公司的合资，……我们不是索爱，我们是索尼爱立信……；我请求大家称我们为索尼爱立信或x，而不是索爱等。
2003年3月12日争议商标申请注册前，索尼爱立信（中国）公司的手机均未在中国大陆生产和销售。
上述事实有商标评审委员会作出的〔2007〕第x号裁定；争议商标档案；互联网上关于索尼爱立信移动通讯公司和索尼爱立信（中国）公司的介绍；（2005）沪虹证经字第X号和第X号公证书；（2007）沪黄一证经字第X号、X号公证书；《慧聪商情广告》；（2004）沪黄一证经字第x号、x号公证书；索尼爱立信（中国）公司称之为走访刘某某调查报告及录音资料；（2008）穗证内经字第x号公证书；“索爱Soar”商标的详细信息查询单；（2008）粤穗广证内经字第x号公证书；北京市方圆公证处（2008）京方圆内民证字第x号公证书及当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为:反不正当竞争法第五条第（二）项规定，经营者不得采用“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，损害竞争对手的行为。商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。知名商品的特有名称本质为已经使用并有一定影响的商标，因此爱立信（中国）公司所提争议商标的注册构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的行为，体现于商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。对此，索尼爱立信（中国）公司及刘某某均无异议。
根据商标法第三十一条的规定，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。商标法实施条例第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。
索尼爱立信（中国）公司据以主张其已使用“索爱”的事实是在多家网站上出现的对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信（中国）公司”。但是，这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。在争议商标申请注册之前索尼爱立信（中国）公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动，对此，索尼爱立信（中国）公司亦予以认可。此外，时至2007年10月左右，索尼爱立信（中国）公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。根据前述商标法及商标法实施条例的规定，由于索尼爱立信（中国）公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，因此，原审判决关于“‘索爱’这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同，成为‘索尼爱立信’公认的简称，与之形成了唯一的对应关系及‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于他们的使用”的认定缺乏法律依据。刘某某所提索尼爱立信（中国）公司未对“索爱”字样进行商标法意义上的使用，其注册争议商标不构成商标法第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张成立。商标评审委员会关于索尼爱立信（中国）公司提供的证据不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标的决定是正确的。
综上，争议商标不属于有不良影响的标志，索尼爱立信（中国）公司亦未提交充分证据证明在争议商标申请注册时“索爱”已经成为驰名商标，故商标评审委员会关于争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的标志、刘某某注册争议商标亦未构成商标法第十三条第一款的情形的决定有事实和法律依据。
商标评审委员会〔2007〕第x号裁定审理程序合法，认定事实及适用法律正确，应予维持。原审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第x号《关于第x号“索爱”商标争议裁定书》。
一、二审案件受理费各一百元，均由索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司负担（一审案件受理费一百元已交纳；二审案件受理费一百元自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二ＯＯ九年三月十二日
书记员张见秋
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