上诉人（原某原某）庄某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂厂长，住（略）。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，泉州天宏知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人原某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会工作人员。
上诉人庄某某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2009年2月10日受理本案后，依法组成合议庭，并于2009年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人庄某某的委托代理人陈某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人原某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2004年3月23日，庄某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了第x号商标（即申请商标，见本判决附图一）的注册申请，申请注册的服务类别为第35类服务，即“广告；广告设计；商业询价；进出口代理；拍卖；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；订阅报纸（替他人）；会计；自动售货机出租”等。
注册号为x的引证商标（见本判决附图二）的申请注册时间为2002年8月7日，注册人为黄凯纯，核准使用类别为第35类服务，即“广告；进出口代理；推销（替他人）；拍卖；组织商业广告性的贸易交易会；商业询价；会计；审计；办公室用机器和设备的租赁；职业介绍所”。
2006年8月29日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在“商业区迁移（提供信息）、自动售货机出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；同时以申请商标与黄凯纯在类似服务项目上已注册的引证商标相近似为由，驳回在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上使用申请商标的注册申请。庄某某在法定期限内向商标评审委员会请求复审。
2008年8月20日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称〔2008〕第X号决定）。商标评审委员会在〔2008〕第X号决定中认定：申请商标与引证商标的显著部分同为袋鼠图形，整体外观上相近，申请商标指定使用的广告、拍卖等项目与引证商标指定使用的广告、拍卖等项目属于同一种或类似服务，两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条之规定作出决定，将庄某某就申请商标在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上的注册申请予以驳回。庄某某不服〔2008〕第X号决定，于法定期限内向原某法院提起本案诉讼。
2008年9月，庄某某向商标局提出撤销引证商标的申请。商标局于2008年11月5日受理了该撤销申请，但至今未作出决定。庄某某据此申请原某法院中止本案诉讼。
在原某法院审理过程中，庄某某提交了商标使用许某合同、荣誉证书等证据，欲证明申请商标已于2004年3月25日许某福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂使用，申请商标具有较高知名度，但这些证据均未在复审阶段提交，且其多涉及鞋帽产品，而未涉及申请商标在广告等服务上的使用。
上述事实，有〔2008〕第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标部分驳回通知书、复审申请书、商标注册证、商标使用许某合同、荣誉证书、庭审笔录及双方当事人的陈某等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案是对商标评审委员会作出的〔2008〕第X号决定的合法性进行审查，不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形，且引证商标目前仍为有效的注册商标，故本案不宜中止审理。申请商标与引证商标之图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，二者在整体外观上相似。由于申请商标指定使用的服务项目与引证商标属于同一种或类似服务项目，容易导致消费者产生混淆并导致误认，故构成相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会据此驳回申请商标在“广告”等服务上的注册正确。庄某某称申请商标已经许某他人使用并形成了一定的知名度，但其在复审期间并未提出上述理由并提交证据，其在诉讼中提交的证据亦无法证明该主张，故庄某某的上述主张不能成立。至于引证商标是否使用，是否属于恶意占有商标资源，申请商标采取的是防御性注册等理由，与申请商标是否违反《商标法》第二十八条无关。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。
庄某某不服原某判决，在法定期限内向本院提出上诉,请求撤销一审判决和〔2008〕第X号决定。庄某某的上诉理由为：一、一审法院认定申请商标与引证商标为近似商标属于事实认定错误，申请商标与引证商标在外观及含义要素上明显不同，消费者易于识别，不会导致误购误认。二、上诉人在一审中提交的商标注册证、商标许某使用合同、有关宣传材料及荣誉证书大多是后来形成的，不可能在复审程序中提供，请求二审法院根据本案的实际情况给予考虑并予以认定。三、一审判决有关引证商标是否使用、申请商标采取的是防御性注册等事由与申请商标是否违反商标法第二十八条无关并不予审理的认定是错误的。四、一审判决以引证商标的撤销案仍在审理中，故其仍为有效注册商标为由，不中止本案的审理是错误的，并请求本院中止本案的审理。
商标评审委员会服从原某判决。
经审理查明：
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请并不予公告。本案申请商标与引证商标的图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，该图形系二者的主要构成元素。虽然二者的“袋鼠”图形在形态构成上存在某些差别，且申请商标在该图形中嵌入了包含有字母“SP”的双环，但相关公众通过视觉对二者形成的整体印象均为袋鼠图形，因此二者在整体外观上相似。申请商标在第35类“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”服务上的注册申请与引证商标已被核准使用的第35类相关服务属于相同或类似服务，二者同时使用容易使消费者产生混淆或误认，故申请商标与引证商标在上述相同或类似服务上已经构成近似商标。上诉人关于两商标不近似的上诉主张不能成立。上诉人在一审中提交的商标注册证、商标许某使用合同、有关宣传材料及荣誉证书并不是商标评审委员会作出〔2008〕第X号决定的依据，原某法院不予采信上述证据材料具有法律依据，原某判决判定有关引证商标是否使用、申请商标采取的是防御性注册等事由与申请商标是否违反商标法第二十八条无关并不予审理并无不当，上诉人相应上诉理由缺乏法律依据不能成立。本案主要是审查商标评审委员会作出〔2008〕第X号决定的合法性，在商标评审委员会受理上诉人的复审请求至其作出〔2008〕第X号决定期间，上诉人并未依法及时请求撤销引证商标，且引证商标至今仍为有效注册商标，故原某法院未中止本案审理并无不当。即使引证商标将来被依法撤销，上诉人仍可通过再次申请注册等方式获得商标权。上诉人有关原某法院未中止本案审理错误，本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人庄某某的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一审案件受理费一百元，由庄某某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由庄某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
代理审判员刘晓军
代理审判员潘伟
二ΟΟ九年三月二十日
书记员孙娜
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