上诉人（原审被告）湖南金长泰房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区X街湘泰大厦X号。
法人代表人涂某某，该公司董事长。
委托代理人张爱金，湖南西京律师事务所律师。
上诉人（原审被告）涂某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张爱金，湖南西京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）株洲鑫之源广告传媒有限公司，住所地株洲市石峰区清石广场商业街B座X号。
法定代表人蒋某某，该公司经理。
委托代理人刘某某，女，汉族，X年X月X日出生，株洲市南天法律服务所法律工作者，住（略）。
上诉人湖南金长泰房地产开发有限公司（简称金长泰房产公司）、上诉人涂某某因与被上诉人株洲鑫之源广告传媒有限公司（简称鑫之源广告公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2008）株荷法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年5月14日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人金长泰房产公司、上诉人涂某某的共同委托代理人张爱金，被上诉人鑫之源广告公司的法定代表人蒋某某、委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2005年7月9日，被告合泰公司与涂某某签订联合开发协议书，涂某某以合泰公司名义成立第二开发部，双方将位于姜社福、刘某、潘建民北面，朱治国东面、规划小学西面地块（后取名为亚泰时代广场）进行联合开发。2006年5月23日，原告与被告合泰公司第二开发部签订广告代理发布业务合同，被告合泰公司第二开发部委托原告于2006年5月23日至2008年5月22日期间，代理发布合泰公司第二开发部亚泰广场楼盘品牌宣传户外广告，总面积为1500平方米左右，发布期为二年。2006年8月8日，原告又与被告合泰公司第二开发部签订户外广告发布业务合同，合同内容为：一、甲方（合泰公司第二开发部）委托乙方（原告）于2006年6月2日至2008年6月2日期间发布亚泰广场户外广告，发布地点在亚泰时代广场路口、合泰涵洞口、市中心医药大厦东面墙体三处地点，发布期为24个月；二、媒体形式为户外平面喷绘广告，发布地点为株洲市中心医药大厦东面墙体、合泰涵洞口、亚泰广场路口，材料要求钢架结构，喷绘布面；三、广告采用甲方提供样稿，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿；四、广告费用：1、株洲市中心医药大厦东面墙体广告牌总面积780平方米×35元（涂某某用笔注明按19个月计算总价），合泰涵洞广告面积暂定63平方米，发布总费用按每平方米35元×63m2（涂某某用笔注明按2006年10月18日拆除日并以那天做好计算日子为准）；2、甲方委托乙方制作亚泰广场路口广告牌（尺寸为3.6×12m双面），安装制作费总价为x元（此费用由乙方支付），城管费用和合泰公司一切管理费和损失的费用由甲方负责。乙方只负责广告牌制作和安装费用及户外租赁费的一切费用（期限为两年）；五、付款方式：金额在期满后十日内付清，总广告费用在开始售楼后的第三天以20%现金支付，余下的80%的款项，甲方用亚泰大厦的住宅（或门面）冲抵。房价以一次性付款销售部的销售价计算；六、甲方应向乙方提供发布所必须的文件和有效证明，乙方负责办理户外广告各类审批手续；七、违约责任：1、甲方若未按合同支付广告费用，除支付拖欠的广告费用外，并应支付乙方拖欠天数的违约金400元；2、乙方遭恶劣天气或其他不可抗拒的原因未能在约定时间内对广告进行修复的广告发布时间延迟；3、乙方承诺该户外广告因不可抗力的因素（除遇市政动迁等政府干预或自然灭害等外，不存在拆除的可能性，若遇市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法拆除户外广告）广告费按实际发布时间计算，自发布之日起至拆除之日止，甲乙双方应无条件执行。合同签订后，2006年8月15日，原告与架设广告牌的场地业主潘建民、王小琴签订场地使用合同，与长沙海鹏文化传媒有限公司签订租赁户外场地使用合同。分别约定租金为每年2000元、4000元、10万元。原告在2006年9月分别支付长沙海鹏文化传媒有限公司10万元，付王小琴4000元，付潘建民2006年8月23日2000元，2007年8月23日2000元，并向株洲市工商局和株洲市城市行政管理执法局支付管理费用x元。2006年8月1日原告委托株洲新锐广告公司在合泰涵洞口发布广告，发布期限约定为2年，广告费用2万余元，嗣后，合泰公司第二开发部负责人涂某某向原告提交广告样稿和图纸。原告分别在合泰涵洞口，株洲市中心医药大厦，亚泰时代广场制作发布户外广告。涂某某于2007年4月1日将合泰公司第二开发部公章交还给合泰公司，并注明以前由涂某某对外盖章发生的有关法律及经济合同协议均由涂某某负一切责任。2006年4月，亚泰广场建筑工程以合泰公司名义办理施工许可证审批手续。2005年7月9日(经庭审质证实际办理审批手续时间为2007年7月9日)，被告合泰公司与被告金长泰公司签订国有土地使用权转让合同约定：一、甲方（合泰公司）将位于合泰街北面土地证号为株国用（2004）第x号地块部分国有土地使用权转让给乙方（金长泰公司）；二、转让地块的规划面积为5833平方米；三、该地块上正在就建的建筑物亚泰时代广告商住楼全部由乙方投资，由乙方享有所有权。并由涂某某签字盖章。原告广告发布后，因其他原因，原告与涂某某对发布广告合同的内容有所修改，并有涂某某的字迹所写和盖有手印。2008年12月7日，被告金长泰公司、涂某某对湖南合泰房地产开发有限公司承诺，涂某某以湖南合泰房地产开发有限公司第二开发部的名义与株洲鑫之源广告传媒有限公司就亚泰广场签订的广告发布业务合同，引发的纠纷、诉讼及所有涂某某以合泰公司第二开发部名义对外签订的合同或协议所产生的债权债务及一切责任均由涂某某和湖南金长泰房地产开发有限公司承担，与湖南合泰房地产开发有限公司无关。被告金长泰公司、涂某某和湖南合泰房地产开发有限公司签字确认该承诺。原告在庭审时同意被告金长泰公司、涂某某对湖南合泰房地产开发有限的承诺。撤回对湖南合泰房地产开发有限公司的起诉，申请追加涂某某为本案被告。2009年1月6日，原告要求变更诉讼请求为x元。
原审法院认为，本案系广告合同纠纷。2006年5月23日，原告与湖南合泰房地产开发有限公司第二开发部、涂某某签订广告代理发布业务合同和2006年8月8日签订户外广告发布业务合同，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，应受法律保护。湖南合泰房地产开发有限公司第二开发部是涂某某为开发亚泰广场房地产以湖南合泰房地产开发有限公司名义成立的，2008年12月7日，被告金长泰公司，涂某某对湖南合泰房地产开发有限公司承诺，涂某某对以湖南合泰房地产开发有限公司第二开发部的名义与原告就亚泰广场签订的广告发布业务合同引发纠纷及其他债权债务由涂某某和被告金长泰公司共同承担，湖南合泰房地产开发有限公司与被告金长泰公司、涂某某的债权债务转移方式，原告、被告金长泰公司、涂某某予以认可，符合法律规定。被告金长泰公司、涂某某对本案所涉债权债务纠纷，应承担民事责任。本案矛盾焦点：
一、原告与合泰公司、被告涂某某合同约定广告发布期限与实际发布期限的争议。原告与合泰公司、被告涂某某约定亚泰广场路口，合泰涵洞口，株洲市中心医药大厦东面墙体广告牌期限为两年。嗣后，被告涂某某在户外广告发布合同签字和盖手印为合泰涵洞口发布广告期限为2006年10月18日撤除时间，实际发布时间为4个半月，原告与被告均认可。株洲市中心医药大厦东面墙体广告发布时间，被告涂某某改为从2006年12月12日计算，原告与被告对广告撤除时间争议不一，双方当事人无法举证，根据原告所投入资金和实际情况，参照合同的修改条款，原告部分已发布广告的时间计按19个月计算总价，应以19个月计算总价，亚泰广场路口广告及安装费用4万元，被告涂某某对该条款未作修改，双方无争议，应以双方合同约定的时间为准。所以，原告发布广告时间应以涂某某在合同中修改的时间为准。被告金长泰公司、涂某某认为株洲市中心医药大厦东面墙体广告发布时间只有6个月的证据不足，本院不予采信。
二、原告发布亚泰广场广告是否合法：按照《中华人民共和国广告法》及株洲市人民政府关于《株洲市城市户外管理办法》规定，户外广告发布内容的合法性由工商部门审查，户外广告的设置、规划须经城市管理行政执法局批准方可发布。本案原告广告发布之前，已经在株洲市工商局及株洲市城市管理行政执法局履行审批手续并交纳费用，原告发布户外广告是合法的，未违反广告法的有关规定。被告金长泰公司、涂某某认为原告在株洲城市户外资源经营有限公司签订户外广告资源有偿使用合同中约定原告发布广告期限只有6个月，实际株洲市城市管理局只批准原告发布户外广告6个月，只能按6个月时间计算，不能按双方合同约定的两年。根据原告提供证据，株洲市城市管理执行局批准株洲市医药大厦东侧墙面广告发布期限为6个月，需要时还可继续，合泰涵洞口批准年限是一年，所以，原告发布广告是经株洲市城市行政管理执法局和株洲市工商局的批准，其发布广告是合法的，未违反广告法的规定，被告未能提供原告发布广告具有违法性而导致合同的根本违约，被告金长泰公司、涂某某认为按6个月计算抗辩理由，本院不予采信。
三、合同中总价计算修改条款解释，原告认为修改条款是广告费的总约定，被告认为是对履行期限的修改。本案合同修改的条款是对广告费总价的计算依据，并不是对合同履行期限的变更，同时原告在2007年5月26日对医药大厦东面墙体广告进行了换布，原告在合同履行期间对广告进行了维护，应认定该修改条款是广告费用的总约定。被告的抗辩理由，本院不予采信。
四、被告金长泰公司、涂某某是否承担违约责任。原告在广告发布期间，因与被告未能结算。不视为被告涂某某、金长泰公司违约，不能承担违约责任。原告要求被告涂某某、金长泰公司承担3万元理由不能成立，本院不予支持。
五、被告金长泰公司、涂某某支付原告广告费是否支持。原告与被告在户外广告发布业务合同书注明：1、合泰涵洞口广告面积为63平方米，发布总费用为每平方米35元，广告发布期限为二年，但按照合同，被告涂某某已对合同时间修改为计算到2006年10月18日为止，双方确定时间为4个半月，其广告费用应为：4.5月×35元×63m2=9922.5元。2、株洲市中心医药大厦东西墙体广告牌总面积为x，庭审中，被告认为只发布广告6个月后拆除，但无证据证实，应按被告修改的19个月即按x×35元×19个月=x元计算。3、亚泰广场路口按合同约定x元，被告认为只有6个月，但被告未能举出相应的证据，应以合同约定的x元计算。被告金长泰公司、涂某某应共同支付原告广告费x.50元。根据《中华人民共和国广告法》第二十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：一、限被告湖南金长泰房地产开发有限公司、涂某某在判决生效后十日内共同偿还原告株洲鑫之源广告传媒有限公司广告费x.50元；二、驳回原告株洲鑫之源广告传媒有限公司对被告湖南金长泰房地产开发有限公司、涂某某违约金3万元的诉讼请求；三、驳回原告株洲鑫之源广告传媒有限公司请求被告湖南金长泰房地产开发有限公司、涂某某支付广告费4万元的诉讼请求。本案受理费x元，财产保全费6400元，共计x元，原告株洲鑫之源广告传媒有限公司承担600元，被告湖南金长泰房地产开发有限公司、涂某某承担x元。
宣判后，金长泰房产公司不服，向本院提起上诉，理由是：一、被上诉人在医药大厦发布的广告只应按360平方米计算半年：1、根据一审查明的案件事实，被上诉人向城管局只申请了360平方米广告位半年的发布，也只交了半年的城市户外广告资源有偿使用费。而且客观上也是在打了半年的广告后，该广告就因违法而被强制拆除了；2、关于该广告的发布持续时间问题应由被上诉人承担举证责任。证据规则第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，被上诉人有义务提交确实有效的证据证明其广告发布的持续时间，但在一审过程中，被上诉人未提供确实有效的证据证明这一事实，其应对该事实不明承担败诉风险。一审法院认定上诉人未提供证据证明医药大厦东面墙体广告的实际发布持续时间为六个月，因此认定该广告发布了19个月既与事实不符又严重违反了证据规则的举证责任分配原则；3、户外广告的发布有严格的行政审批程序，任何广告发布主体都只能在行政审批的范围内发布户外广告。被上诉人就医药大厦东面墙广告只获得了360平方米半年的审批，故其只能在经过合法审批的范围内主张其权利。二、合同第五条修改意见的真实意思：合同第五条的修改主要是因为被上诉人到2006年12月12日才完成医药大厦东面墙广告的发布，双方当事人根据这一广告发布事件而对该广告的发布持续时间进行的约定，不应认定为是广告费用的总约定，如果是对广告费用的总约定，那么双方当事人就没有任何必要再特别注明从2006年12月12日开始计算。三、被上诉人要求以现金方式支付广告费用与合同约定不符，不应得到支持。根据以上事实和理由，上诉人认为一审判决违反客观事实和相关法律规定，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原判予以改判。
被上诉人鑫之源广告公司辩称：1、关于本案广告发布的面积，上诉人对时代广场、涵洞口两处地段广告发布面积没有异议，780平方米的医药大厦的面积，是广告发布之后双方根据实际面积814平方米确定的；2、关于广告发布期限，上诉人于2006年5月26日、8月8日两次与被上诉人签订广告代理发布协议，被上诉人依据第一份合同于2006年6月1日在亚泰时代广场发布广告，又依据第二份合同分别在合泰涵洞口、市中心医药大厦发布广告，三处广告发布期限均约定为两年。被上诉人已经举证证明医药大厦的广告是在2008年12月全面拆除，这更证明了被上诉人具备全面履行广告发布的事实；3、关于合同的修改，本案合同进行了两次修改，广告发布半年后，涂某某提出因公司股东不和要求拆除涵洞口、医药大厦的广告，而实际是上诉人一方开发的房屋已经被省高院查封，不能售楼和发布广告，被上诉人拒不同意拆除广告，理由是因为自己已经在该三处地段租赁了场地、发布了广告，投入了30余万元的高额成本，一旦拆除将面临严重的亏损，拆除广告的原因不在被上诉人一方，于是要求上诉人涂某某在被上诉人的合同书原件上作出结算，否则，被上诉人不予拆除，经过几个月的多次协商，涂某某作出了对涵洞口、医药大厦按19个月计算总价、亚泰时代广场按x元总价的结算条款，上诉人以该修改的条款为合同履行期限的变更的理由不能成立，该合同上的修改条款是上诉人自己作出的承诺，而不是双方将所有的合同内容进行修改；4、关于本案广告费用的支付，上诉人与被上诉人在合同中约定，广告费20%按现金支付，80%按上诉人的房屋折价，因该约定的房屋指向不明，属于约定不明条款，只能按照现金支付，这一点，被上诉人已经在原审中依法提出变更诉讼请求，符合法律规定；5、本案被上诉人的户外广告的发布进行了行政审批程序，没有在工商局登记是由于上诉人未能提供登记所需的相关资料。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应当驳回其上诉。
经本院审理查明：原审认定的案件事实属实，本院予以确认。
在本院庭审过程中，两上诉人向本院提交了一份新证据，即株洲市城市户外广告资源管理处（简称广告资源管理处）于2009年3月18日出具的《关于鑫之源广告公司医药大厦东墙面广告的情况说明》（简称《情况说明》），拟证明被上诉人在医药大厦东墙面所发布的广告，其实际签订的有偿使用期限只有6个月，广告也只发布了6个月。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但对其证明的效力及拟证明的事实有异议，株洲市户外广告资源经营有限公司不是行政管理机构，不是本案广告的发布机构，该公司仅对国家投资的广告才能收取费用，该公司原与我公司签订的户外广告有偿使用合同是违法的，且该公司现在已经注销。不知道这广告资源管理处的公章是从何而来。该证据不能证明被上诉人所发布的广告只有6个月的事实。
在庭审过程中，被上诉人亦向法庭提交了三份新证据：证据1、长沙海鹏广告传媒有限责任公司于2009年4月8日出具的《证明》，在该证明的左下部分用钢笔字写下了“情况属实。2009.4.8”字样，该签字处盖上了株洲市城市管理行政执法局户外广告管理科（简称广告资源管理科）的公章；证据2、证人贺毅于2009年5月11日出具的《证明》；证据3、照片7张；上述三份证据拟共同证明市医药大厦东墙面的广告于2008年12月才拆除。两上诉人对上述证据1的真实性及证明内容有异议，认为户外管理科仅在“情况属实”处盖了章，是先盖章还是先写字不得而知。鑫之源公司与海鹏公司租赁期为2年的事实不是户外管理科管理之职，对户外广告的管理也是户外广告资源管理处管理，不是由户外管理科进行管理。如果医药大厦东墙面的广告2008年12月份才拆除，那么户外管理科就存在严重不作为的情形。株洲市城市户外广告资源统一由株洲市城市户外广告资源经营公司即现在的广告资源管理处管理，本案所涉及的广告位属于户外广告资源管理处管理。证据2的来源不清楚，形式要件不合法、内容不真实，贺毅作为自然人，应当出庭作证，而我方有证据证明本案广告位早在2008年6月6日就已拆除；证据材料三看不清楚，没有任何广告的痕迹，相机的时间是可以调整的，与本案无关联性。
经本院审查核实，株洲市城市管理行政执法局，由原株洲市城管局于2007年更名而来，株洲市城市管理行政执法局户外广告管理科属该局内设二级机构，专门管理户外广告发布业务；株洲市城市户外广告资源管理处原名株某市城市户外广告资源经营有限公司，也属于株洲市城市管理行政执法局的二级机构，在业务上接受户外广告管理科的指导，其主要职能是查处户外广告的违法违规现象；户外广告资源管理科和户外广告资源管理处，其职能分别是前者管户外广告审批、后者管户外广告查处。根据上述本院核查的情况，本院认为，两上诉人提交的《情况说明》及被上诉人提交的证据1即长沙海鹏广告传媒有限责任公司出具的《证明》，二者的内容并不矛盾，前者证明的内容为：广告资源管理处与上诉人鑫之源广告公司签订的市医药大厦东墙面的广告牌有偿使用合同时间为6个月，“于2007年6月6日由株洲市城管局行政执法支队在株洲日报进行了拆除公示”，后者证明的内容为：株洲市城市管理执法局户外广告管理科确认市医药大厦东墙面的广告牌于2008年12月进行了拆除的“情况属实”。两上诉人提交的《情况说明》虽具有客观性，合法性，但两上诉人以此证据来证明被上诉人的广告只发布了6个月的理由不能成立，本院不予采信。被上诉人提交的证据1符合证据的客观性、合法性及关联性特征，本院予以认定。被上诉人提交的证据2因不能确定证明人的身份，证据3则无法看清证明的内容，而上诉人对上述两证据均不予认可，故本院对该两份证据不予认定。
根据上述本院确认的证据及庭审核实的情况，本院补充确认如下事实：由被上诉人鑫之源广告公司制作发布的市医药大厦东墙面的广告牌确已由广告资源管理处于2007年6月6日在株洲日报上发布了拆除公示，但该广告牌直到2008年12月才予以拆除。以上诉人涂某某修改、鑫之源广告公司同意的广告牌悬挂时间从2006年12月12日开始计算，该广告牌实际悬挂时间超过24个月。该广告牌悬挂期间，被上诉人鑫之源广告公司曾找换布单位株洲市南丰广告装饰公司于2006年10月和2007年5月为广告牌换布两次，每次换布，均按814㎡、每㎡15元交费，上诉人鑫之源广告公司两次共交费x元，故中心医药大厦东面墙体广告牌的实际发布面积为814㎡，本案当事人双方确认的该广告牌的实际计费面积为780㎡。上诉人涂某某第一次修改《户外广告发布业务合同书》第一条的时间为2006年10月18日，第二次修改该合同书第五条第⑴项的时间是2006年12月12日。
本院认为，本案属定作合同纠纷。当事人双方争议的焦点，一是应如何计算被上诉人在医药大厦发布广告的时间和面积，二是应如何认定上诉方对合同第五条的修改意见，三是广告费应以何种方式支付。本案中，双方自愿签订的《户外广告发布业务合同书》合法有效，双方应按照合同的约定全面履行。《户外广告发布业务合同书》签订后，双方在履行过程中，上诉人曾两次对该合同进行了修改，在第二次对该合同进行修改时，将第五条即“广告费用”的第⑴项的“总价”由“按壹年半时间计算总款”修改为“总计壹拾玖个月计算”，并在此条下方注明：“2006.12.12.日开计算”。本院认为，该两点修改仅限于对合同履行起点和期限的修改，对广告发布的面积、单价没有修改，被上诉方对该修改没有提出异议，应视为同意该修改。故本院认定株洲市中心医药大厦东面墙体广告牌的发布时间从2006年12月12日起计算19个月。且在本案二审庭审中，被上诉人又提交证据，证明该广告牌实际拆除时间为2008年12月，该广告牌实际悬挂时间为24个月，超过了双方约定的19个月期限，但被上诉人鑫之源广告公司没有主张超期悬挂广告牌的费用，应视为放弃主张权利。株洲市城市管理行政执法局于2006年11月28日作出的《株洲市城市户外广告设置许可证》确实只注明该广告的发布有效期为半年，自2006年12月1日起到2007年6月1日止，但该许可证同时注明这种广告发布是“可续”的，即如果广告实际发布期限超过审批期限，只需补办审批手续，本案被上诉人鑫之源广告公司没有补办审批手续，属于行政补批程序不到位，应补办行政审批手续或者接受广告行政管理者的行政处罚，但不影响广告牌制作、发布行为的效力和广告宣传的效果。因此，原审认定被上诉人鑫之源广告公司发布该广告的期限为19个月并无不当。上诉人涂某某在对双方签订的《户外广告发布业务合同书》进行修改时，即已明确中心医药大厦东面墙体广告牌的面积为780㎡；在二审庭审过程中亦明确表示对广告牌的实际发布面积没有异议；换布单位株洲市南丰广告装饰公司出具的两份《收款收据》亦证明该广告牌的实际面积超过了780㎡。虽然该广告牌的实际面积超过了株洲市城市管理行政执法局审核批准的规格360㎡，但这是广告制作单位对超面积部分补办审批手续或者接受行政处罚的问题，其行为不影响广告发布行为的效力和广告宣传的效果，原审据此确认该广告牌的计费面积为780㎡并无不当。根据《户外广告发布业务合同书》第六条的约定，80%的总广告费用，广告委托方可以用亚泰大厦的住宅（或门面）冲抵，房价以一次性付款销售部的销售价计算。但《户外广告发布业务合同书》没有确定商品房的具体位置，两上诉人在诉讼中也没有提交“一次性付款销售部的销售”价格，且是否用亚泰大厦的商品房冲抵及如何冲抵，是一个本案判决如何执行的问题，原审也只是判决上诉人应支付被上诉人广告费的数额，并没有涉及执行方式问题，这种确认判决与可以用亚泰大厦的商品房冲抵的执行方式之间及与当事人双方所签合同的约定并不矛盾，因而这种判决是正确的。综上所述，原审判决认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，审判程序合法，上诉人金长泰房产公司和上诉人涂某某的所有上诉理由均不成立，其诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人湖南金长泰房地产开发有限公司、涂某某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长杨新华
审判员胡舜铜
代理审判员梁雄文
二○○九年五月十四日
书记员刘某峰
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