最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六四六0號
上訴人甲○○
選任辯護人楊克成律師
上列上訴人因強盜案件,不服臺灣高等法院中華民國九十六年三月三
十日第二審判決(九十五年度上訴字第四七九九號,起訴案號:臺灣板橋
地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二八一號),提起上訴,本院判決
如下:
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行,因而撤銷第一審
科刑之判決,改判仍論以上訴人竊盜,因防護贓物、脫免逮捕,而當場施
以強暴罪,量處有期徒刑三年,固非無見。
惟查:(一)、刑法第三百二十九條之準強盜罪,以竊盜或搶奪,因防護
贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴、脅迫者,為其構成要件。
而此所稱之強暴、脅迫行為,參照司法院釋字第六三○號解釋意旨,乃指
達於使人難以抗拒之程度者而言。蓋擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件
行為,雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定,將實施強暴、脅迫所導
致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文化,惟必於竊盜或搶奪之際,
當場實施之強暴、脅迫行為,已達於使人難以抗拒之程度,其行為之客觀
不法,方與強盜行為之客觀不法相當,而得與強盜行為同其法定刑。故竊
盜或搶奪之行為人,縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而有當場施以
強暴、脅迫之行為,惟其所實施之強暴、脅迫行為,若尚未達於使人難以
抗拒之程度者,即難與強盜行為同視,自不能遽依準強盜罪論擬。原判決
認定上訴人在「7-11便利商店」內竊取旺來麻將線上遊戲光碟片五片後,
為店員王奕荃發現,上訴人僅交還其中光碟片三片即奪門逃出,嗣經路人
施添財(下稱施某)上前追捕,上訴人為脫免逮捕及防護贓物,竟當場與
施某發生拉扯,雙方於掙扎時因倒地翻滾,致施某受傷等情,乃據此推認
上訴人於竊盜得手後有當場對上前追捕之施某施以強暴之行為,而論以上
述準強盜罪。然原判決就上訴人對於施某所實施之「強暴」行為是否已達
於使施某難以抗拒之程度並未加以認定記載明白,遽論以上開罪名,自
失依據。又原判決於理由內說明:「按竊盜或搶奪,因防護贓物、脫免逮
捕或湮滅罪證,而當場施以強暴、脅迫者,即以強盜論,不以所施強暴、
脅迫手段,須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件」、「刑法第
三百二十九條準強盜罪之構成,只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮
捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為,即足充之,至於具體之
客觀外在情形如何,是否生傷害結果或至使不能抗拒,則非所問」云云(
見原判決第五頁第七至十行、第二十至二十四行)。其認為祇要行為人本
於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為者,
即構成準強盜罪,至於行為人所實施之強暴、脅迫行為是否已達於使人不
能抗拒之程度,均非所問一節,核與前揭司法院解釋意旨認為「準強盜罪
構成要件之強暴、脅迫行為係指達於使人難以抗拒之程度者而言」,未盡
相符,其見解可議,自難維持。(二)、判決不載理由或所載理由矛盾者
,其判決為當然違背法令。原判決理由先則說明:「按刑法第三百二十九
條之準強盜罪,係以竊盜或搶奪,因防護贓物,脫免逮捕或湮滅罪證,而
當場施以強暴、脅迫者為構成要件。而所謂強暴,謂直接或間接對於人之
身體施以暴力,壓制被害人之抗拒,或使被害人處於不能抗拒之狀態。」
云云(見原判決第四頁最末一行至第五頁第三行)。繼又說明:「按竊盜
或搶奪,因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴、脅迫者,
即以強盜論,不以所施強暴、脅迫手段,須至使他人不能抗拒程度為成立
準強盜罪之要件」云云(見原判決第五頁第七至十行)。其一方面認為準
強盜罪構成要件之「強暴行為」必須壓制被害人之抗拒,或使被害人處於
不能抗拒之狀態云云;但另一方面卻又謂準強盜罪構成要件之強暴、脅迫
行為無須達於使他人不能抗拒之程度云云,其理由前後不無矛盾。(三)
、刑法第三百二十九條準強盜罪構成要件之強暴行為,係指對於他人之身
體施以有形或無形之不法攻擊而言。原判決採信證人王奕荃、施添財在第
一審及原審之證詞,認定上訴人於竊盜後遭施某逮捕時,雖有掙脫及與施
某互相拉扯之行為,但並未正面攻擊或毆打施某,亦無以手推倒施某之行
為,而施某之受傷並非因上訴人之攻擊行為所致,而係因雙方互相拉扯翻
滾跌倒所造成等情(見原判決第五頁倒數第七行起至第六頁倒數第二行、
第七頁第十四、十五行)。倘若無訛,則上訴人並無積極攻擊施某之行為
,僅有消極為求掙脫而與施某拉扯之動作,而此項「拉扯」之動作,能否
認為上訴人所為係對於他人之身體施以有形或無形之不法攻擊,而與準強
盜罪構成要件之「強暴」行為相當似非無疑。究竟上訴人與施某雙方互
相拉扯之具體情形如何是否施某出手將上訴人拉(抓)住或抱住,而上
訴人僅單純將其甩開、撥開或為求掙脫而加以抗拒若否,則其實情如何
原判決對此未詳加剖析論敘明白,遽認上訴人與施某互相拉扯之行為,
係屬直接對於他人之身體施以暴力,而該當於準強盜罪之「強暴」要件云
云(見原判決第六頁倒數第二行起至第七頁第一行),本院自無從為原判
決適用法則當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調
查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十七日
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