江西省安福县人民法院
刑事判决书
（2009）安刑初字第X号
公诉机关安福县人民检察院。
被告人欧某某（又名阳某），男，X年X月X日出生，江西省进贤县人，汉族，初中文化，工程承包人，住（略）。因涉嫌诈骗犯罪于2008年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2008年8月26日被逮捕。
辩护人熊某甲，江西天援律师事务所律师。
安福县人民检察院以赣安检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人欧某某犯诈骗罪，于2008年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安福县人民检察院指派检察员杨某根出庭支持公诉，被告人欧某某及其辩护人熊某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安福县人民检察院指控，2007年7月，欧某某通过朋友罗某泉介绍承包宜安公路项目部草鞋把的挡土墙工程，在施工过程中，欧某某以虚开材料出库单的手段，骗取宜安公路项目部材料款共计x元。公诉机关提供了1、被告人欧某某的供述；2、证人王某某、杨某某、钟某某、熊某乙、贺某某、骆某某、熊某丙、詹某某、谭某某、石某某、罗某某的证言；3、书证：宜安公路项目部的报案材料和欧某某承包工程的计量，河沙供应协议及欧某某承包工程材料供应数量，工程结算单及实际支付数，项目部与罗某某的工程施工协议书，挡土墙工程照片、常住人口登记表等证据证实，认为被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第266条之规定，构成诈骗罪，请依法判处。
被告人欧某某对起诉书指控的事实辩解起诉书指控的工程单价、材料价及结算方式有异议，当时没有谈这个价；没有开7万多材料款，只有5万多元，开出的出库单是真实的，存在我的帐目上，没有诈骗；被告人欧某某的辩护人辩解公诉机关指控工程的单价有异议，欧某某领取金额为5万多元，且欧某某工程尚未与项目部结算，如果结算被告人没有侵占项目部的财产，被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明：2007年7月，罗某某因承包了江西省交通工程集团公司宜安公路项目经理部相关工程而将其中K30+480——K30+680内（草鞋把）部分挡土墙工程介绍给朋友欧某某施工。欧某某与项目经理部达成口头协议，约定包工不包料，欧某某承包工地需要材料与供应商王某某、杨某某联系，供应商再与司机联系，司机把材料送到工地，由欧某某验收后开具项目部材料出库单给司机，司机把出库单交给供应商，供应商到项目部结取材料款后扣除相应差价付给司机，司机将材料款付给货主。
欧某某到项目经理部领取了统一发放的材料进场出库单后承包工程开始施工，在施工过程中，欧某某以项目部借不到生活费为由，虚开材料出库单到宜安公路项目部结算材料款，骗取材料款共计x元。其中直接虚开材料出库单给材料供应商王某某、杨某某结取材料款六次，含砂355方、片石380方，结取到材料款后，欧某某得款x元；虚开材料出库单给司机钟某某，结取材料款六次，含砂220方、片石144方，结取到材料款后，欧某某得款x元；虚开材料出库单给司机贺某某，结取材料款一次，片石49方，结取到材料款后，欧某某得款2300元。工程完工后，宜安公路项目部发现欧某某承包工地所需材料严重超标而案发。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人欧某某的供述。供述了其承包宜安公路项目部挡土墙工程施工期间，虚开材料出库单给供应商及司机到项目部结算材料款，并因此取得五万余元现金的事实等；
2、证人王某某、杨某某的证言。证实了欧某某以家人住院急需钱用、民工没钱发工资为由虚开六次材料出库单给二人到项目部结算套取现金，总共付给欧某某现金x元的事实等；
3、证人钟某某、骆某某的证言。证实了欧某某六次虚开材料出库单给钟某某，钟某某拿到供应商处结算，总共付给欧某某现金x元的事实等；
4、证人贺某某的证言。证实了欧某某虚开了一次材料出库单给贺某某，贺某某从供应商处结算后，付了2300元现金给欧某某的事实等；
5、证人熊某乙、熊某丙的证言。证实了他们知道欧某某以虚开材料出库单套现金的事实等；
6、证人詹某某、谭某某、石某某的证言。证实工地材料结算流程的事实等；
7、证人罗某某的证言。证实了其将与宜安公路项目部的挡土墙工程给了欧某某承包施工,包工不包料的事实等；
8、宜安公路项目部的报案材料及欧某某承包工程的计量。证实项目部发现欧某某承包工地完工后所需材料严重超标并报案的事实等；
9、工程结算单及实际支付数、项目部与罗某某的工程施工协议书。
10、挡土墙工程照片。
11、常住人口登记表。
上述证据，经法庭举证、质证，认为上述证据取得程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，均可作为本案定案的依据。
本院认为，被告人欧某某以非法占有为目的，采取虚开材料出库单领取材料款的手段，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人欧某某以包工不包料的方式承包工程，其利用其验收材料并开出库单的权利，虚开出库单套取宜安公路项目部的材料款归己所有，系骗取行为，其辩解所开材料款在其帐上，没有骗取的意见与事实不符。其辩护人辩解双方工程未结算的意见与本案被告人采取虚开手段套取现金无关联，故其辩解不构成犯罪的意见，本院不予采纳。本案诈骗金额应以被告人欧某某实际骗取的现金为准，公诉机关指控的金额无确切证据证实，被告人及其辩护人关于金额为5万余元的辩解意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金x元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年8月26日起至2012年1月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长欧某燕
代理审判员李杰
人民陪审员罗某宇
二〇〇九年一月二十日
书记员王某善
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第266条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第61条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
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