山西省高级人民法院
刑事判决书
(2000)晋刑二终字第X号
原公诉机关：太原市人民检察院。
上诉人(原审被告人)：智某，女，X年X月X日出生于山西省太谷县，汉族，中专文化程度。系山西职工医学院自考办主任，住（略）。1997年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。1999年11月26日被取保候审。
辩护人：赵某某、王某某，山西府东律师事务所律师。
山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人智某犯贪污罪一案，于二○○○年四月二十七日作出(2000)并刑重字第X号刑事判决。原审被告人智某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，1993年8月25日山西省高等教育自学考试委员会以晋考委字(1993)X号文件发出了《关于开考中专自学考试农村医士专业的通知》，该通知规定：凡欲举办该专业助学辅导班的单位，必须先经省卫生厅和地市卫生行政部门同意，然后到省、地市考办审批；该通知同时还明确，农村医士专业指导学校为山西职工医学院。1993年8月31日，山西职工医学院召开了有刘某长、翟书记、李某院长及时任自考办主任的智某等人参加的院务会议，专门听取了智某代表自考办汇报的招生情况，会议最后议定，收支详细记录，最后看余多少交学校多少。1993年9月22日山西职工医学院就所招全日制农村医士自学考试中专班委托山西星火技术学院举办之事，签订了一份委托协议书，时任山西职工医学院院长的刘某代表该院在该协议上签字，并加盖公章。1994年3月9日山西省高等教育自学考试委员会下发了晋考助字（略）号《山西省自学考试社会助学注册证》，该注册证登记助学单位名称为山西职工医学院，主要负责人为刘某，注册专业包括助学形式为全日制高级护理、农村医士、中医。1994年10月山西职工医学院召开了有刘某长、翟书记、王某院长、智某等人参加的院务会议，听取了智某代表自考办汇报的医士班招生办学情况，会上就有关财务管理提出，原来大财务收，今年开始50%由处室专管，受大财务的指导，要接受审计，学院50%只包括工作人员工资，1000元以上支出要经主管院长批。1996年8月26日山西省教育委员会以晋教成字(1996)X号文件，发出了《关于同意山西大学第19所普通(成人)高校开展社会助学工作的批复》，该批复中涉及到的19所普通(成人)高校中有山西职工医学院，归口管理部门为自考办，负责人为智某，1996年11月30日山西省高等教育自学考试委员会下发了晋考助字BX号《山西省自学考试社会助学注册证》，该注册证登记助学单位名称为山西职工医学院，办学许可证号码为(96)晋教社助字第（略），主要负责人为李某甲。1994年3月9日和1996年3月14日，被告人智某在担任山西职工医学院自考办主任期间，借用山西福达物资经销部和山西力鑫卫生物资供应公司的营业执照，分别在太原市X街城市信用社和交通银行太原市X街办事处开设帐户，将自考办所收学费存入这两个帐户。1995年5月29日被告人智某持山西职工医学院自考办的介绍信，以业务需要为名，在晋阳城市信用社开设智某个人帐户。1995年6月5日被告人智某私自截留医士二班的学费（略）元，从太原市X街城市信用社山西福达物资经销部帐户转到晋阳城市信用社智某个人帐户，又于1996年7月11日和1996年9月13日分两次从食品街办事处山西力鑫卫生物资供应公司帐户转到晋阳城市信用社智某个人帐户（略）元和（略）元，以上共计（略）元。被告人智某于1997年2月12日将其中（略）元转入其子张在中国银行太原市分行双东储蓄所开办的存折上，同年3月8日被告人智某又将其中（略）元购买了持用人为智某本人的3年期凭证式国债。1997年4月底，被告人智某以有关票据丢失为名，虚列支出，将上述款在“职工医学院各类开支汇总”和“职工医学院各类开支汇总明细表”上平帐。1993年7、8月间，被告人智某曾到陈某处印刷农村医士班招生简章，支出1000余元。1994年3月10日和同年4月20日被告人智某通过车某某分别向太原市X街城市信用社山西福达物资经销部帐户转款（略）元和（略）元。据此，认定被告人智某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人智某上诉及辩护人的辩护意见认为，判决认定事实错误，个人出资以山西职工医学院名义开办农村医士自学考试中专班，职工医学院未投资，亦未委派人员帮忙办班；依据国家国有资产管理局1993年12月21日颁发的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条“产权界定，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行”，医士班名为集体，实为个体，依法不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定1993年7月至1994年4月间，身为山西职工医学院自考办主任的原审被告人智某，为开办的山西职工医学院农村医士自学考试中专班(以下简称农村医士班)，个人先后付出资金4万元(未在山西职工医学院自考办经费中报销)，1997年2月12日和3月8日先后将农村医士班的款5万元转入其子在中行太原双东储蓄所开办的存折上，3万元购买了本人持用的3年期凭证式国债，后虚列支出，在“职工医学院各类开支汇总”和“职工医学院各类开支汇总明细表”上平帐的事实存在。经委托山西省产权事务中心界定，农村医士班的性质是以山西职工医学院的名义由智某出资举办的(属共同办学)，智某为举办该班出资投入的4万元，根据有关规定，出资者对结余部分也享有一定的权益。
证实上述事实的证据有：1、证人刘某、杨某、李某甲的证言及山西职工医学院的会议记录，证实学院院务会对农村医士班所收学费的使用情况有过议定，50%处室专管，支出1000元以上的要经分管院长签字；2、省高教自考委晋考委字(1993)X号文件，山西职工医学院与山西星火技术学院签订的委托协议书、省高教自考委晋考助字（略）号《社会助学注册证》、省高教自考委晋教成字(1996)X号文件、晋考助字BX号《社会助学注册证》，证实社会助学的单位名称为山西职工医学院；3、食品街城市信用社、交行食品街办事处、晋阳城市信用社的银行开户介绍信及印鉴，证实原审被告人智某在上述三处开户的事实；4、证人车某某的证言及食品街城市信用社福达经销部帐户明细往来表，证实原审被告人智某通过车某某打入款3.9万元用于举办农村医士班的事实；5、证人陈某某证言，证实1993年7、8月间，原审被告人智某曾找其印刷招生简章等，付费1000元，未开收据的事实；6、晋阳城市信用社的银行进帐单，证实原审被告人智某转款，并且将（略）元和（略）元占用的事实；7、证人张某某的证言，证实原审被告人智某以票据丢失为由，采取虚列支出的方法，予以平帐的事实，《职工医学院各类开支汇总明细》记载的内容印证了该事实；8、原审被告人智某的供述，交待了其转款及平帐的事实；9、山西省产权事务中心《关于山西职工医学院农村医士中专班有关产权问题的意见书》，证实农村医士自学考试中专班的性质及智某为举办该班出资投入的4万元的权益。
本院认为，上诉人智某身为山西职工医学院自考办主任，虽出资4万元以职工医学院的名义举办农村医士班，属共同办学，出资者对资金结余部分享有一定的权益，其从农村医士班帐上转出的资金中(8万元减去个人出资办班的4万元)属个人占用的4万元数额不能排除在享有一定权益的部分之内，但其不是通过有关方面同意的合法方式取得，而是利用职务与工作之便，将款从农村医士班帐上转出后，采用虚列开支，在财务“开支汇总”表上平帐的方式取得，其行为手段符合贪污犯罪的特征。鉴于上诉人智某系出资共同办学，且在案发后已将占用款项全部退回等具体情况，尚属情节轻微，依法不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚，原判对有关事实性质的认定及判处有所不当。上诉人智某及其辩护人所提其系个人出资以山西职工医学院的名义开办农村医士班的理由及意见符合事实，予以采纳；农村医士班属共同办学，上诉人及其辩护人所提农村医士班名为集体，实为个人办学，要求宣告无罪的理由及意见缺乏事实和法律根据，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院(2001)并刑重字第X号刑事判决；
二、对上诉人(原审被告人)智某免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长田太镜
代理审判员张义德
代理审判员宋政富
二○○一年八月十三日
书记员王某
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