抗诉机关河南省邓州市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）李××，女，35岁。
上诉人（附带民事诉讼原告人）何××，男，33岁。
上诉人（附带民事诉讼原告人）付××，男，24岁。
三上诉人共同委托代理人许学习，河南三贤律师事务所律师(特别授权)。
原审被告人刘某某，男，X年X月X日生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年2月16日被刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕。现押邓州市看守所。
辩护人董某某，河南雷鸣律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，X年X月X日生。2006年10月30日因犯寻衅滋事罪被邓州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年4月8日被刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕。现押邓州市看守所。
原审被告人赵某甲，男，X年X月X日生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年5月25日到邓州市公安局刑警大队投案，当日被取保候审，2008年9月10日被依法逮捕。现押邓州市看守所。
原审被告人赵某乙，男，X年X月X日生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年9月1日到邓州市公安局刘某派出所投案自首，当日被监视居住（略）。现押邓州市看守所。
原审被告人杨某某，男，X年X月X日生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年5月26日到邓州市公安局刑警大队投案自首，当日被取保候审，2008年9月10日被依法逮捕。现押邓州市看守所。
河南省邓州市人民法院审理河南省邓州市人民检察院指控原审被告人刘某某、张某某、赵某甲、赵某乙、杨某某犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人李××、何××、付××提起附带民事诉讼一案，于二00八年九月二十日作出（2008）邓刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人李××、何××、付××不服，提出上诉。河南省邓州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二00八年十二月十二日公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院检察员齐晔、王琳波出庭支持抗诉，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李××、何××以及李××、何××、付××的委托代理人许学习，原审被告人刘某某、张某某、赵某甲、赵某乙、杨某某及刘某某的辩护人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年2月4日13时许，被告人刘某某的妻子赵某兰与何××家因琐事发生纠纷，后被告人刘某某纠集被告人张某某、赵某甲、杨某某、赵某乙、代良伟(另案处理)等人到何××家，共同将何××、李××、付××打伤。当日晚上，被告人赵某甲、张某某、赵某乙、代良伟再次到何××家，将何××家摩托车、助力车等物砸坏。经邓州市公安局刑事技术鉴定，李××之损伤构成轻伤，付××、何××之损伤构成轻微伤。经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，李××之损伤构成轻伤。经邓州市价格认证中心鉴定，被告人砸坏物品价值6030元。
另查明，三被害人均系农业户口，被害人李××被伤后先后在邓州市X镇卫生院、第三人民医院住院18天，三被害人共花医疗费x．81元、鉴定费260元、交通费200元。被告人刘某某家属在庭审后，预交法庭2万元作为赔偿款的押金。
原审认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人供述
(1)被告人刘某某于2008年2月15日供述：那天中午我送完家具回家，邻居何××和他老婆上来打我并将我家东西砸了，他们走后发生的事情我就不知道了。我就没到何××家院子里，我没在现场，我到街上转了。我不知道赵某乙等人是咋到何××家的，我也就没见着人。
(2)被告人张某某于2008年4月8日供述：2008年2月4日中午，我、赵某甲、赵某乙、戴良伟、还有个我不认识的娃在湖北襄樊农场赵某甲家吃饭时，赵某乙接个电话说他妹(刘某某的老婆)洗衣服的盆被何××摔了，赵某乙让过去帮忙出出气，我们五个人就在路口拦了辆中巴车，在魏集街刘某某家门口下车，下车后刘某某就把我们直接领到何××的院里，他们两家是邻居，我们直接进到何××的灶屋，当时何××、和他老婆还有个不认识的娃，正在下锅炸东西，刘某某拿了一个铁棍就往何××身上打。何××就和刘某某厮打，我就顺着在屋里拿了一个圆形的东西朝何××头上打过去，但没有打住，这时何××的老婆，还有那个不认识的娃就过来拉架，当时挺乱，都在互相打，打乱了，不过赵某乙和戴良伟没有打，赵某乙在拉架，后来何××的老婆把院里门锁着不让我们走，最后刘某某不知道咋把门弄开，我们走了。到晚上，戴良伟给我打电话说，何××找了几个到农场把赵某甲的车砸了，让我们找几个过去瞅瞅，帮帮忙，把何××他们收拾了，我就和赵某乙一块去赵某甲住处，戴良伟也过去了，赵某乙喊一个车，我们四个一块先到何××那个炼油厂，没有人，就又到何××的住处门也锁着，戴良伟就把何××家的门给垛开，然后进去把何××的屋里砸了。
(3)被告人赵某甲于2OO8年5月25日供述：2008年2月4日中午，赵某乙、张某某、戴良伟、杨某某在我家吃饭喝点酒，其间赵某乙接了个电话，说他妹妹让人打了，让过去看看，我们五个人就坐了一辆中巴车到魏集街赵某乙妹妹家去，刚下车，就看见刘某某在那等着，手里掂个棍子往何××家去，后面还有个十多岁的年轻娃跟着，我们五人也跟着过去，我们到何××厨房时，刘某某就掂着棍子进去了，当时进去的还有张某某、赵某乙，还有那个年轻娃，他们怎么打的我不知道，我没有进去。
到晚上，何××找了几个人到我住的地方把我的车砸了，后来我气的很，就打电话喊戴良伟、张某某、赵某乙过来，我们一块去找何××，到何家没见到人，就把何家的门撞开，把何的摩托、电动车砸砸走了。
(4)被告人杨某某于2008年5月25日供述：2月4日中午，赵某甲说赵某乙妹子让人打了叫一块去看看，赵某乙妹夫拎个棍子和赵某乙、赵某甲、张某某、戴良伟进何家，我最后进去，等我进去，看见先进去的人已经和“何老大”，“何老大”老婆还有一个不认识的人，在厨房里已经打完了，走到院子里站着，我到院子里站着，但没动手……我进去，先进去的人已经从厨房里打完出来，具体怎么打的没看见。
(5)被告人赵某乙供述：昨天中午一点左右，我在襄北农场赵某甲家吃饭时，接到我妹子赵某兰的电话，说是她和何老大为倒水倒得不是地方发生争执了，何老大把洗衣盆都摔坏了，让我去出气。我一听就很生气，就和赵某甲、杨某某、张某某等人到我妹家，我们商量后就由刘某某带领冲到何老大院里，刘某某上去就捞住何老大打，当时就打乱套了，我也没看清楚怎么打的，我没有打，我是上去拉的，我们都没有拿东西，说的刀和钢管我都没有看见。
2、被害人陈述
(1)被害人李××2008年2月4日陈述：今天中午12点多，我隔一家邻居赵某兰把洗衣服水倒在我门前，因为太不干净我说她两句，谁知她又把水倒在地上还把盆子扔了，我丈夫很生气上去把盆砸烂了，赵某兰上去捞住何××就要打，我把人拉住时，赵某兰丈夫也回来了说我们欺负他们，要回去拿刀和我们拼命，赵某兰怕出事也在拦，后来我们就被人劝回家了。大约半小时后，忽然听到门响，接着就进来十几个人，刘某某领着他外甥、儿子，手里拿着钢管二话不说，刘某某上来就用钢管打我，打在左肩部，我怕打我外甥付××去护时，被一个拿锨的打在我右手上，我上去抱锨时，刘某某从旁边把我撞一脚撞在右腹部，后来刘某某等人又在我左腹部用脚踢我，把我踢倒了，我就爬到门口把院门锁上报警了。
(2)被害人何××于2008年2月4日陈述：第一次为倒水也都没有打架，半小时之后大约1点钟左右，赵某兰的丈夫刘某某带有十几个人冲到我家，刘某某拿个钢管进来之后就往我头上砸一下，然后就打在我外甥付××头上，打一下就把付××打倒在地上不动了。张某某拿一个撬杠打住我妻腰部，赵某甲拿一个砖头打在我挑担付××背上，张某某和赵某甲还踢我妻子的腹部，刘某某的弟弟拿个锨拍到我头上，赵某兰的丈夫、弟弟以及张某某、赵某甲上来打得最凶，其余有两个人都没有上我也不认识。
(3)被害人付××于2008年2月4日陈述：今天下午1点多，我和姨父何××正在屋内下油锅时，从门外闯进来十一二个人，其中一个穿迷彩服听说叫秋华的，二话不说上来就朝我背部打，打在我左肩胛骨处，秋华的两个外甥手里也掂着刀，之后秋华又拿铁棍去打何××，打住何××头部了，前后打有十几分钟的样子，那些人站在门外了我就赶紧电话报警，叫秋华的人上来就用铁棍朝我头部打，我用手去挡结果打肿了。
3、证人证言
(1)赵××证言：刘某某在何××屋内和何××撕抓，后来才知道何屋里东西摔落一地。刘某某当天穿着迷彩服。我哥赵某乙领三四个人到我家，都是空手。
(2)张××、付××、赵××、王××、高××证言，均证明了吵架的过程。
4．鉴定结论：
李××之损伤构成轻伤；付××、何××之损伤构成轻微伤。经邓州市价格认证中心鉴定，被损物品价值6030元。
5．书证：
(1)报案证明
(2)抓获证明
(3)户籍证明证据卷
附带民事诉讼原告人亦提供了医疗费票据、鉴定费票据、住院每日清单、交通费票据等。
根据以上事实和证据，河南省邓州市人民法院判决：一、被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。四、被告人赵某乙犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。五、被告人杨某某犯寻衅滋事罪，判处拘役二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘某某的刑期：自2008年2月16日起至2009年2月15日止；被告人张某某的刑期：自2008年4月8日起至2009年4月7日止；被告人赵某甲的刑期：自2008年9月10日起至2008年12月9日止；被告人赵某乙的刑期；自2008年9月11日起至2008年12月10日止；被告人杨某某的刑期：自2008年9月10日起至2008年11月9日止。)六、被告人刘某某、张某某、赵某甲、杨某某、赵某乙在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李××、何××、付××医疗费x.81元、鉴定费260元、交通费200元、误工费160.82元(3261.03元/365天×18天×1人)、护理费160．82元(3261.03元/-365天×18天×1人)、营养费180元(10元×18天)、住院伙食补助费180元(10元×18天)，上述各项共计x.45元，五被告人互负连带清偿责任。七、被告人张某某、赵某甲、赵某乙在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人何××、李××损毁物品损失6030元，三被告人互负连带清偿责任。
河南省邓州市人民检察院抗诉理由：原判决认定事实正确，定性准确，但量刑不当，张某某系缓刑期满后再次犯罪，赵某甲、赵某乙虽属自首，但主观恶性大，犯罪后果严重，依法可不从轻处罚。民事部分未赔偿，被害人未谅解。
上诉人（原审附带民事原告人）李××、何××、付××上诉称：民事部分赔偿过低，应按2007年度农村居民收入计算误工费、护理费。实际发生的现场勘验照像费1140元应支持。刑事部分对五被告人量刑低。
经二审审理查明的事实与一审基本相同，证据经过一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。二审中，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李××、何××、付××向本院提供邓州市公安局通报一份，证明当时参与打架的还有其他人，本案被告均未供述。经二审质证，五原审被告人均认为该通报不能证明当时参与作案的有几个人，且当时围观群众很多。因该通报系公安部门内部文件，不对外发生效力，且未显示参与作案的具体人员，故本院不予采信。
二审另查明：2007年度河南省农村居民人均纯收入为：3851.6元。
本院认为，原审被告人刘某某、张某某、赵某甲、赵某乙、杨某某随意殴打他人，情节恶劣；且张某某、赵某甲、赵某乙任意损毁他人财物，情节严重，五人的行为均构成寻衅滋事罪。五原审被告人犯罪后如实供述了自己的罪行，均愿意赔偿受害人的损失，原审庭审后刘某某家属预交法庭2万元作为赔偿款的押金，原审判决在量刑时已予考虑。但张某某系缓刑期满后又犯相同罪行，可作为从重量刑情节。根据赵某甲、赵某乙在本案中所起的作用及其自首情节，原审量刑偏轻，应予纠正。据此，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李××、何××、付××的上诉理由，经查，依照法律规定，误工费、护理费应按原审庭审辩论终结前的上一年度农村居民人均纯收入标准计算，原审计算有误，本院予以纠正，照像费属合理开支范围，也应予支持。李××、何××、付××的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但在对张某某、赵某甲、赵某乙的量刑上有所欠妥。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一百七条第二款、第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、维持河南省邓州市人民法院（2008）邓刑初字第X号刑附带民事判决第一项、第五项对被告人刘某某、杨某某的定罪量刑部分和第二、三、四项对被告人张某某、赵某甲、赵某乙的定罪部分及第七项对被告人张某某、赵某甲、赵某乙共同赔偿毁损物品部分；
二、撤销河南省邓州市人民法院（2008）邓刑初字第X号刑事附带民事判决第二、三、四项对被告人张某某、赵某甲、赵某乙的量刑部分及第六项五被告人的民事连带赔偿部分；
三、原审被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月8日起至2009年10月7日止）；
四、原审被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年9月10日起至2009年3月9日止）；
五、原审被告人赵某乙犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年9月11日起至2009年3月10日止）；
六、被告人刘某某、张某某、赵某甲、赵某乙、杨某某在判决生效后十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李××、何××、付××医疗费、鉴定费、交通费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、照像费共计x.7元。五原审被告人互负连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审判长徐建淮
审判员王振伟
代理审判员马景琦
二○○九年一月十四日
书记员李爽
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