上诉人（原审原告）朱某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），身份证号：x。
委托代理人冯文忠，于都县贡江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赣州市热管锅炉厂，住所地：章贡区X镇105国道旁。
法定代表人胡某某，系该厂厂长。
委托代理人曹人彪，章贡区虔州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曾某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），身份证号：x。
委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师。
上诉人朱某某、赣州市热管锅炉厂（以下简称热管锅炉厂）与被上诉人曾某某经营合同纠纷一案，因上诉人朱某某、热管锅炉厂不服赣州市章贡区人民法院（2008）章民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2001年10月1日，被告锅炉厂(甲方)与原告(乙方)签订一份《协议》，约定：寻乌、龙南、全南、信丰各中、小学客户为乙方的长期业务；本厂任何业务员(包括股东)不能擅自窜入寻乌等县联系业务，否则所做业务的提成必须归乙方所有；甲方按厂部制定的价格给予乙方30％的业务费。甲方不承担乙方的一切费用，超越部分归乙方所有(附厂部价格表)……。原告在锅炉厂不领取工资，只是按照《协议》约定收取提成款及超出锅炉厂价的利润。2001年5月1日至2002年9月18日，被告曾某某为被告锅炉厂的股东。2002年3月18日，寻乌县教委(甲方)与热管锅炉厂(乙方)签订一份《关于对寻乌县教委所属学校生活锅炉的改建协议》，约定：甲方统一将全县各中学的住宿生每学期每生四十元的煤金代收齐交给乙方；乙方负责甲方21所学校的生活锅炉及安装。燃料费由乙方负责支出；合同期限由2002年9月1日至2008年9月1日止；六年期满后锅炉归甲方所有；如甲方违约按锅炉价值一次性付清全部款项x元。甲、乙双方在协议书上盖章，被告曾某某作为乙方代表在协议书上签名。后因为学校实行一费制，2003年9月23日，寻乌文教局(甲方)与被告锅炉厂(乙方)签订一份《寻乌文教局县学校生活锅炉结算情况》，内容为：商定总价格x元……。甲、乙双方分别盖章，原告、曾某某及寻乌文教局四位人员作为结算人签名。销售给寻乌文教局的锅炉，根据被告锅炉厂给原告的“厂部价格表”计算，该批锅炉的出厂价总计为x元。2007年4月25日，寻乌文教局出具一份《证明》：朱某某同志在2002年2月中旬来我局洽谈、经办所属各学校生活锅炉的采购、安装、验收等相关事宜。
原审法院认为：原告与被告锅炉厂签订的《协议》不违背法律和行政法规的强制性规定，该《协议》具有法律效力。根据原告与被告锅炉厂签订的《协议》第3条约定“本厂任何业务员(包括股东)不能擅自窜入寻乌等县联系业务，否则所做业务的提成必须归乙方所有”，该条款的目的是制约被告锅炉厂，要求被告锅炉厂限制其所属的业务员(股东)在市场中的不良竞争，同时也是为了更好的拓展业务，但被告锅炉厂在本案中未能保证其业务员(股东)在各自的区域范围内开展业务，对此，被告锅炉厂应依据协议约定，将该笔业务的提成支付给原告。《协议》第6条约定“甲方按厂部制定的价格给予乙方30％的业务费。甲方不承担乙方的一切费用，超越部分归乙方所有(附厂部价格表)”。30％的业务费即被告锅炉厂给与原告的提成。根据合同相对性原则，原告与被告锅炉厂之间的协议，仅能约束合同当事人，对第三方(曾某某)不具有法律约束力。那么，被告锅炉厂对本案中销售锅炉的利润是否应支付给原告原告认为结合第3条来理解第6条，则被告锅炉厂应支付锅炉利润部分给原告。原审法院认为，合同解释应以合同文义为出发点，以客观主义为主，主观主义为辅。第6条只是针对乙方(原告)所做的业务，被告锅炉厂给予原告的报酬双方作出的约定。而第3条明确约定的是“所做业务的提成必须归乙方所有”。以一个普通的、理性的社会成员来理解以上条款，从以上条款的词句含义，无法得出“本厂任何业务员(包括股东)不能擅自窜入寻乌等县联系业务，否则所做业务超越(出厂价)部分归乙方所有”的结果。因此，原告认为超出锅炉出厂价的货款应由被告锅炉厂支付给原告的诉求双方无明确约定，亦无法律依据，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十五条第一款之规定，判决：一、被告赣州市锅炉厂于本判决生效之日给付原告朱某某锅炉销售提成款x元（x元×30％）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9654元，由被告锅炉厂承担4827元，原告承担4827元。
朱某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对聘用协议第6条解释和适用错误，超出出厂价的利润45.576万元依理依法应当归上诉人所有。（一）聘用协议的条款目的很明确，约定没有歧义可言，不存在要用其他方法来解释。第3条不但确定了上诉人的业务范围，还防止了无序和不良竞争行为；第6条不但明确了双方的利益分配原则，而且更加确定了上诉人的利益所得。聘用协议第3条及第6条是有着相辅相成、不可脱离的关系，应当结合第3条来理解第6条。依照聘用协议的上述约定，超出出厂价的利润45.576万元应当归上诉人所有。（二）依据上诉人的实际业务投入应当归上诉人所有。依据聘用协议的约定，上诉人在为热管锅炉厂销售锅炉期间没有固定的工资报酬，而且，上诉人在外面销售锅炉有相当多费用支出全部由上诉人自己承担，如销售锅炉的前期费用、承担运输、安装、调试、验收、售后维修等所需费用。如果没有超出出厂价格的利润来弥补，仅仅百分之三十的业务提成款是远远不够前述费用的实际支出。（三）寻乌县教育文化体育局下属学校现在使用的生活锅炉并不是被上诉人曾某某的个人产品，而是与热管锅炉厂签订协议后，以热管锅炉厂的名义与寻乌县教育文化体育局发生的合同关系。曾某某与寻乌县教育文化体育局签订的协议也是代表热管锅炉厂的公司行为。既然不是曾某某的个人行为，且一审已经认定了聘用协议的效力以及判决热管锅炉厂应当向上诉人支付百分之三十的提成款，超出出厂价格的利润部分应当归上诉人所有同样是该聘用协议范围内的约定，基于有效协议的约定，超出出厂价格的利润部分也就应当同样判归上诉人所有。二、一审判决中遗漏了被上诉人曾某某应当承担的责任。一审“根据合同相对性原则，原告与被告锅炉厂之间的协议，仅能约束合同当事人，对第三方(曾某某)不具有法律约束力”的这一事实认定是错误的。上诉人与热管锅炉厂签订聘用协议时间是在俩被上诉人的锅炉厂合并期间，曾某某作为合并后的锅炉厂的股东之一，应当按照聘用协议第4条有义务协助与促成上诉人每项业务的顺利进行，但不享受业务的提成的约定。因此作为锅炉厂股东的曾某某同样是应当受到该聘用协议的约束。但是，一审回避了热管锅炉厂与曾某某的法定代表人是合伙人和股东以及散伙的事实，同时还回避了曾某某从寻乌县教育文化体育局领取了锅炉款19.0432万元的事实，因此，一审没有对曾某某领取的锅炉款作出处理，显然与被上诉人要求追加曾某某为诉讼当事人的目的是相悖的，一审判决明显遗漏了曾某某应当承担的责任。综上所述，请求维持一审判决中关于百分之三十提成款的判决，并将超出出厂价的利润45.576万元改判归上诉人所有，一、二审诉讼费由热管锅炉厂及曾某某承担。
热管锅炉厂上诉称：一、一审法院程序不合法。2001年10月1日，上诉人聘请被上诉人朱某某为业务员，并签订了《协议》。上诉人与朱某某系合法的劳动合同关系，在发生本案合同纠纷时，被上诉人首先应通过合法的劳动仲裁途径来维护自己的合法权益。一审中，朱某某在没有经过劳动仲裁的情况下就采取诉讼手段来维护自己的权益，这是有悖法律程序的。二、朱某某的提成在2003年度的对账中已支付完毕，朱某某还欠上诉人欠款16万元(详见证据)。2002年3月18曰，寻乌县教委与上诉人锅炉厂签订了一份《关于对寻乌县教委所属学校生活锅炉的改建协议》，上诉人与寻乌县教委约定以煤抵锅炉款，朱某某担心自己的提成款一时无法实现，遂与上诉人在2003年度就结算完毕提成款。此时上诉人派自己的副总即本案一审被告曾某某去处理相关事宜。后因学校实行“一费制”，该《协议》无法兑现，经双方协商，对安装的19台锅炉重新进行了核算，商定总价格88.8万元。然而朱某某和一审被告曾某某背着上诉人从寻乌县教委将上诉人的锅炉款项擅自转入于都县高山青草奶业有限公司和赣州市洪盛电线电缆有限公司，这是严重的违法行为。一审被告曾某某擅自从寻乌县教委结算锅炉款41.3万元，且收到锅炉款后据为已有，这严重损害上诉人的利益。上诉人与寻乌县教委锅炉买卖系公司行为，一切权利义务均由公司承担，朱某某与曾某某都不能越权。曾某某作为上诉人锅炉厂的股东，在与寻乌县教委结算后理应把结算到的锅炉款交与上诉人锅炉厂。为此，上诉人请求二审法院查清本案事实，撤销原审判决。确认寻乌县教委的全部锅炉款应依约给付上诉人，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。
朱某某针对热管锅炉厂的上诉答辩称：一、本案不属于劳动争议纠纷，也就不存在程序违法。答辩人与被答辩人热管锅炉厂属于经营合同的结算纠纷，答辩人与热管锅炉厂于2001年l0月1日签订的《协议》实际是双方当事人签订的一份承包经营协议。该协议约定了答辩人的经营范围结算方式等等内容。由于被答辩人没有按照协议约定的结算方式和结算标准与答辩人结算经营业绩和提成，因此，答辩人在与被答辩人及被上诉人曾某某无法协商的情况下，依据该协议的约定起诉被答辩人，要求被答辩人按照协议约定结算答辩人的经营业绩和提成，因此，被答辩人认为本案属于劳动合同纠纷，应当先通过劳动仲裁程序是错误的。二、被答辩人没有结算答辩人的寻乌县教育委员会下属学校的锅炉款经营业绩和提成。答辩人曾某就寻乌县教育委员会所属学校锅炉款的结算问题，与被答辩人及被上诉人曾某某进行了交涉、协商，但是，被上诉人曾某某和被答辩人都没有协商解决的诚意，因此，答辩人才会为维护自己的合法权利而走向法庭。被答辩人有无结算答辩人的经营业绩利提成，完全可以在被答辩人的一审答辩“被告曾某某擅自向寻乌县文教局收取了锅炉款x元，导致被告锅炉厂无法支付提成款给原告”中得到证实。因此，被答辩人上诉称“被上诉人的提成在2003年度的对账中以支付完毕”是没有事实依据的谎言。
被上诉人曾某某答辩称：一、上诉人与赣州热管锅炉厂之间签订的《协议》对答辩人没有约束力。二、寻乌县教育文化体育局所属各学校锅炉供应、安装业务系答辩人所承揽且上诉人及赣州锅炉厂是明知的，不存在擅自窜入寻乌承揽业务的行为。三、寻乌县教委所属l9所学校生活锅炉都是答辩人提供的。答辩人安装到寻乌教委所属于l9所学校的19台锅炉全部系答辩人向赣州热管锅炉厂购买，购炉款项在答辩人与热管锅炉厂办理退伙清算时全部结清。四、答辩人收取寻乌教委的相关锅炉款并非擅自更不存在损害他人利益。由于该业务所需全部资金系答辩人投入，且答辩人于2002年9月18日与胡某某签订的《结算协议书》也清楚的约定“自2002年9月l8曰前销售锅炉的数据，凡乙方销售的用户其帐户全归乙方所有”，因此，自2003年4月22曰至今答辩人收取寻乌教委款项都是为了收回投资及享受协议约定的权利的表现，根本不存在损害他人合法权益的问题。五、一审法院对《协议》第六条的理解和适用是正确的。由于《协议》对答辩人没有约束力，且该《协议》存在着虚假性，即使是锅炉厂与上诉人签订的《协议》是真实的也只能约束合同的双方。而实际上答辩人并非擅自到寻乌争揽业务，也不存在着给予其30％的提成款问题，由于一审法院并没有判令答辩人承担，所以答辩人没有因此上诉。但一审法院认定第六条约定只是对系上诉人完成的业务的情况下才给予超出部分的利润提成，而不适应合同第三人是正确的。六、作为业务员，股东与非股东权利和义务是平等的。由于寻乌业务系答辩人独立完成，所以理所当然由答辩人享有权利和承担义务。而本案是经营合同纠纷，所以不存在着答辩人承担责任的问题，因此一审法院不判决答辩人承担任何义务是完全正确的。综上所述，一审法院判决正确,请求驳回上诉。
二审期间，上诉人热管锅炉厂向本院提交以下三组证据：1、朱某某与热管锅炉厂签订的协议，证明双方是劳动合同关系；2、寻乌县学校生活锅炉结算情况，证明朱某某与曾某某共同侵害热管锅炉厂的利益；3、朱某某分别于2005年2月2日及2008年4月1日出具的欠条，证明热管锅炉厂已经将业务费支付给朱某某，朱某某尚欠热管锅炉厂锅炉款16万元。上诉人朱某某质证后认为，证据1、2在一审中已经质证，对其证明目的有异议；证据3不属于新证据，不予质证。被上诉人曾某某质证后认为，证据1、2在一审中已经质证，对证据1的真实性有异议，对证据2的关联性有异议；对证据3关联性有异议，这是锅炉厂与朱某某之间的债权债务，这笔款项也不是寻乌教委的那19台锅炉款。本院经审查认为，上诉人提交的证据1、证据2在一审中已经质证并确认，其真实性、合法性、关联性可以确认，但对其证明对象应结合本案其他证据予以综合确定；证据3系本案一审开庭前形成并为上诉人热管锅炉厂持有，在二审提出不符合证据规则，不属于新的证据；且该证据反映的是热管锅炉厂与朱某某之间关于锅炉款的债权债务，不能直接反映热管锅炉厂与朱某某就业务费的结算情况，与本案没有直接的关联性，因此，对证据3不予确认。
上诉人朱某某及被上诉人曾某某均未向本院提交新证据。
本院另查明：2003年9月23日，寻乌文教局与热管锅炉厂签订《寻乌文教局县学校生活锅炉结算情况》，商定锅炉款的总价格为x元，其依据是双方签订的《关于对寻乌县教委所属学校生活锅炉的改建协议》，该协议约定“如甲方违约按锅炉价值一次性付清全部款项x元。”因学校实行“一费制”，该《协议》约定的“煤金养锅炉”无法兑现，因此寻乌文教局向热管锅炉厂支付锅炉款及违约金共计x元，另计利息8000元，总计x元。
本院查明的其他事实与原审法院查明的相符。
本院认为，关于朱某某与热管锅炉厂是劳动合同关系还是经营合同关系的问题。劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立、变更和终止劳动权利和义务关系的协议，内容应当包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件及其他法律法规规定应当纳入合同的其他事项。它的显著特征是具有从属性，即劳动者一旦签订劳动合同，即在身份、组织和经济上依附于单位，必须遵守用人单位内部各项规章制度。从朱某某与热管锅炉厂签订的《协议》看，首先在内容上没有劳动合同所必需的条款，不符合劳动合同的形式；其次，在主体地位上双方是平等的，不具有隶属关系，朱某某依据热管锅炉厂的授权代表热管锅炉厂独立开展业务；在经济上朱某某也不依附于单位，不享受单位的工资福利，只是依据协议提取业务费。因此，双方签订的协议不是劳动合同而是承包经营合同。双方因履行《协议》发生的争议不属于劳动争议，而是经营合同纠纷，无需通过劳动仲裁程序解决，热管锅炉厂认为本案属于劳动合同纠纷，应当先通过劳动仲裁程序的上诉理由不成立。
关于是谁向寻乌县教委所属学校销售锅炉的问题。热管锅炉厂与寻乌县教委签订《关于对寻乌县教委所属学校生活锅炉的改建协议》时，曾某某是热管锅炉厂的股东，朱某某是热管锅炉厂的业务员，无论是曾某某还是朱某某促成协议的签订，他们都是代表热管锅炉厂，并以热管锅炉厂名义与寻乌县教委签订并履行协议。双方于2003年9月23日结算时，虽然曾某某已经从热管锅炉厂退股，但也是以热管锅炉厂名义签订《寻乌县学校生活锅炉结算情况》。因此，向寻乌县教委所属学校销售锅炉的主体是热管锅炉厂，曾某某主张向寻乌县教委销售的锅炉是自己的证据不足。由于本案审理的是热管锅炉厂与朱某某之间经营合同纠纷，至于寻乌县教委应当向谁支付货款，热管锅炉厂是否能够追究曾某某未将货款转入其帐户的责任，不属于本案的审理范围，对于热管锅炉厂要求确认寻乌县教委的全部锅炉款应付给热管锅炉厂的上诉请求不予审理。
关于热管锅炉厂应当支付多少业务费给朱某某的问题。热管锅炉厂与朱某某签订的《协议》合法有效，对双方均有约束力，双方应按照约定履行义务。从本案的现有证据看，曾某某、朱某某均参与了热管锅炉厂与寻乌县教委购置锅炉协议的洽谈、履行及结算，那应由谁享受30%的业务提成呢按照《协议》第4条约定热管锅炉厂有义务协助与促成业务但不享受提成，曾某某作为热管锅炉厂代表协助完成业务也不应享受提成；且寻乌是朱某某的经营范围，热管锅炉厂没有按照《协议》约定约束其股东曾某某在此开展义务，据此一审法院认定应由朱某某享受30%的业务提成。对此，曾某某没有上诉，应视为认可。此外，热管锅炉厂在增加曾某某为被告的申请书中也确认朱某某全面履行了义务。据此，按照《协议》约定，热管锅炉厂应当支付朱某某锅炉出厂价的30%即x元（x元×30%）作为业务费。热管锅炉厂对于应当支付朱某某业务费没有异议，但主张已经支付完毕，并提供了欠条为证。由于该欠条是热管锅炉厂在二审提出的，不符合证据规则，不属于新的证据；且该证据反映的是热管锅炉厂与朱某某之间关于锅炉款的债权债务情况，不能直接反映热管锅炉厂与朱某某就业务费的结算情况，热管锅炉厂主张已经支付朱某某业务费证据不足。
至于朱某某能否主张结算金额中超过厂部价格的x元，从热管锅炉厂（甲方）与朱某某（乙方）签订的《协议》来看，第6条约定“甲方按厂部制订的价格给予乙方30%的业务费。甲方不承担乙方的所有任何一切费用，超越部分归乙方所有。（附厂部价格表）”该条明确约定了业务费为厂部价格的30%，至于实际销售价格超过厂部价格的利润归属双方没有明确约定。虽然双方约定了“超越部分归乙方所有”，但“超越部分”是指实际销售价格超过厂部价格的利润还是业务费超过朱某某在开展业务时的实际开支部分约定不明。即使将第6条与第3条结合起来理解，也只能推断出如有其他业务员（包括股东）擅自窜入朱某某的业务区域，所做业务的提成即厂部价格的30%业务费归朱某某所有，无法得出业务费和实际销售价格超过厂部价格的利润均归朱某某所有。此外，热管锅炉厂与寻乌县教委商定锅炉款结算金额为x元，这不仅仅包括锅炉的价款x元，还包括了寻乌县教委作为违约方支付的违约金和利息等x元。违约金是对合同守约方因对方违约造成损失的补偿，朱某某不是锅炉销售合同的主体，寻乌县教委违约并不会损害其利益，它损害的是作为合同相对方的热管锅炉厂的利益，朱某某要求将该部分财产归自己没有法律和事实依据。综上所述，热管锅炉厂应当向朱某某支付业务费x元，朱某某要求将超过出厂价的利润x元判归自己所有的上诉请求不成立。
关于曾某某在本案中是否应当承担责任的问题。本案系朱某某与热管锅炉厂签订关于承包经营的《协议》后，双方因履行《协议》而产生的纠纷，朱某某与热管锅炉厂才是这一法律关系的主体，是本案适格的当事人。虽然曾某某时为热管锅炉厂的股东，但是两者是独立的民事主体，曾某某并不是承包经营法律关系中的主体。按照合同相对性，曾某某无须对因履行《协议》产生的纠纷承担责任，至于热管锅炉厂在对外承担责任后，曾某某作为股东在企业内部是否应当分担责任属于另一个法律关系，不属于本案的审理范围。另外，虽然曾某某领取了锅炉款，但这对朱某某及本案合同纠纷的审理均没有影响，这属于曾某某与热管锅炉厂之间的另一个法律关系，也不属于本案的审理范围。因此，朱某某认为一审遗漏曾某某应承担责任的上诉理由不成立。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9654元，由上诉人朱某某承担4827元，上诉人赣州市热管锅炉厂承担4827元。
本判决为终审判决。
审判长温金来
代理审判员黄萍
代理审判员谢贤涛
二○○八年九月十七日
书记员邹锋
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