施某某诉上海某实业有限公司劳动争议纠纷案

当事人: 法官: 文号:上海市金山区人民法院

原告施某某。

委托代理人葛某某。

被告上海某实业有限公司，住所地上海市金山区X镇X村X号B103-X室。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人张某，上海某律师事务所律师。

原告施某某诉被告上海某实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2010年1月27日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员唐军花独任审判，于2010年3月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序并依法组成合议庭，分别于2010年5月18日及7月8日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告施某某诉称：原告于2008年3月3日进被告上海某实业有限公司处工作，担任销售部经理，但被告一直未与原告签订书面劳动合同。原告月工资为人民币2500元，每月15日发放上月工资，其中2000元直接存入工资卡（有时现金领取），另外500元由被告直接存入工资卡或现金给付（有时拖几个月一起发放）。2009年10月15日，被告总经理陈某强口头解除与原告的劳动关系。现上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出金劳仲（2009）办字第X号裁决书对原告的仲裁请求均未予支持，原告对此不服。据此，原告请求判令：1、被告支付原告终止劳动关系经济补偿金5000元；2、被告支付原告2008年4月至2009年10月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额46,250元；3、被告补缴原告2008年3月至2009年10月期间上海市外来从业人员综合保险费4,515.38元。

被告上海某实业有限公司辩称：原告施某某与被告之间不存在劳动关系，双方仅仅是业务合作关系（2008年4月至2009年9月），原告不受被告管理制度约束，被告亦未发放过原告工资，也未口头通知解除劳动关系。故不同意原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出金劳仲（2009）办字第X号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序；

2、原告名片二张、被告工商档案机读材料、营业执照、税务登记证、报价单、上海忆平机械有限公司（以下简称“忆平公司”）工商档案机读材料、忆平公司供货清单各一份，以此证明忆平公司与被告系在同一地点办公，系两块牌子一套班子，原告一直以这两家公司名义对外进行业务联系；

3、2008年4月至2009年10月期间原告银行账户历史明细清单一份、2009年7月22日及9月25日个人业务凭证各一份、个人所得税完税证明一份，以此证明原告每月工资由被告发放、由被告代扣个人所得税，双方存在事实劳动关系；

4、被告公司副经理杜鸣川所发短信一条、便条二张，以此证明原告每月工资为人民币2500元，其中500元由杜鸣川副经理另外支付原告；

5、原告代表被告签订的编号为x的购销合同（系原件）及编号为x的购销合同（系复印件）各一份、原告代表忆平公司签订的工业品买卖合同一份，以此证明原告自2008年3月3日至2009年10月15日期间一直在被告位于上海市X路X号X楼的办公地点上班并为被告工作。

经质证，证据1，被告无异议；证据2，被告对名片的真实性有异议，且认为名片不能代表双方存在劳动关系。对被告工商档案机读材料无异议。对营业执照有异议，认为系复印件，且与被告工商登记中住所不同，不是被告营业执照。对税务登记证、报价单的真实性均无异议，但认为与本案无关，不能证明双方劳动关系。对忆平公司的工商档案机读材料及供货清单，认为其不清楚，该证据反而证明原告同时在为几个公司做业务；证据3，被告对真实性无异议，清单中的金额不是被告发放原告的工资，其中2008年4月17日、11月27日、4月21日、2009年7月22日、9月25日均是被告法定代表人给原告的暂借款，以后要在介绍费中予以扣除，其他款项非被告支付原告。完税证明不能证明双方存在事实劳动关系；证据4，被告对真实性有异议，且认为短信即使是杜鸣川所发，也无法确认杜鸣川代表哪个公司，因为杜是忆平公司的法定代表人。而便条无法确认是谁书写，且与本案无关；证据5，被告对编号为x的购销合同有异议，认为系复印件，不予认可。对编号为x的购销合同，认为无签订日期，且原件不应当在原告处。被告对忆平公司的工业品买卖合同，认为其不清楚。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

6、2008年1月至2009年9月期间被告考勤记录一份，考勤记录中均是被告员工，以此证明原告不受被告管理制度约束，没有考勤记录，不是被告员工；

7、被告营业执照一份，与原告提供的被告营业执照不同，以此证明被告住所；

8、被告员工陈某荣情况说明及仲裁庭审中陈某荣当庭作证的证言各一份，以此证明原告非被告员工；

9、2008年至2009年被告工资表一份，以此证明被告发放员工工资情况，员工均签字确认，但无原告名字及工资发放记录；

10、被告与其员工陈某荣、刘某某签订的劳动合同各一份，以此证明被告与员工均签订劳动合同。

经质证，证据6，原告有异议，认为考勤记录系复印件，无员工签字确认，记录上部分是忆平公司的员工、部分是被告的员工，并认为被告对员工不进行考勤；证据7，原告无异议，但认为该执照是在2009年4月办理；证据8，原告有异议，不予认可；证据9，原告有异议，认为被告未在仲裁阶段提交，其中赵静、奚玉华均不是被告员工，而是忆平公司的员工；证据10，原告有异议，且认为与本案无关。

被告为证明原告非其员工，向法院申请证人刘某某到庭作证：

证人刘某某陈某，其在被告处任销售员职务，共签订过三次劳动合同，每月基本工资人民币3000元，另外根据订单有提成款。证人与原告在2007年相识并成为朋友，后证人将原告介绍给被告法定代表人认识，原告在被告处不是正式员工，没有考勤记录，也没有固定的办公位置。原告同时还在为忆平公司等其他公司做业务。原告在被告处是按照订单计算提成款，具体提成金额证人不清楚。被告对员工考勤方式是人事部手工考勤。被告原先办公地点位于上海市X路X号X室，2009年10月中旬后搬迁至金山区X镇。忆平公司不在中山北路X号X室办公。证人不认识杜鸣川，但听原告说起过。

原告对证人陈某有异议，认为证人与被告存在利害关系；被告对证人陈某无异议。

原告在第二次庭审后，向法院提出调查原告账号在中国工商银行股份有限公司上海市X路支行由谁将资金汇入。经本院向该银行查询，分别由朱宝清、朱引华、奚玉华、陈某根及徐华奎等人向原告现金汇款。

经质证，原、被告对本院调查的银行查询回执均无异议，原告认为查询结果可以证明被告每月支付原告工资，因为朱宝清和奚玉华均是被告员工；被告认为并非通过被告发工资的账户汇出，不是工资，原、被告之间仅仅是业务合作关系，被告员工朱宝清和奚玉华汇款给原告的是业务提成，有时是提前暂支款。被告不认识朱引华、陈某根及徐华奎，但据说陈某根是忆平公司法定代表人杜鸣川的丈夫。

为查明本案事实，本院向上海市劳动争议仲裁委员会调取金劳仲（2009）办字第X号卷宗材料中的庭审笔录一份。

经质证，双方当事人对本院调取的庭审笔录均无异议。

经审核，证据1，被告无异议，故本院予以采信；证据2，名片被告不认可，且原告无法证明系被告为原告印制，故本院不予采信。被告工商档案机读材料，原告无异议，故本院予以采信。营业执照系复印件，故本院不予采信。税务登记证、报价单，被告无异议，故本院予以采信。忆平公司的工商档案机读材料及供货清单，被告虽认为不清楚，但无其他证据予以否认，故本院予以采信；证据3，被告对真实性无异议，故本院予以采信；证据4，被告对真实性有异议，且原告无其他证据相印证，故本院不予采信；证据5，编号为x的购销合同，被告有异议，且系复印件，故本院不予采信。编号为x的购销合同，上面有被告盖章确认，故本院予以采信。忆平公司的工业品买卖合同，因与本案无关，故本院不予采信；证据6，原告有异议，且系复印件，故本院不予采信；证据7，原告无异议，故本院予以采信；证据8，原告有异议，因证人系被告员工，与被告存在利害关系，故本院不予采信；证据9，结合被告自认朱宝清为其员工，而工资表上亦无此人的工资发放记录，本院认为，该证据记录存在不全面性，无法直接证明原、被告之间不存在劳动关系，故本院不予采信；证据10，本院认为证据只能证明被告与其他员工签订了劳动合同，并不能直接证明原、被告之间不存在劳动关系；证人刘某某的证言，因证人与被告存在利害关系，故本院不予采信；本院调取的银行查询回执及仲裁庭审笔录，双方当事人均无异议，故本院予以采信，因被告认可朱宝清及奚玉华为被告员工，其向原告汇款行为代表被告，故本院认为朱宝清及奚玉华系代表被告向原告汇款，其他汇款人的汇款行为因无证据证实系被告行为，故无法认定系被告支付原告的劳动报酬。

根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈某，本院认定：原告施某某于2008年4月至2009年9月期间在被告上海某实业有限公司处工作。被告通过银行汇款形式支付原告劳动报酬分别为：2008年4月17日人民币1600元、5月15日1600元、6月20日2000元、8月15日2000元、9月17日2000元、10月22日1000元、11月21日2000元、12月23日2000元、2009年1月20日2000元、2月19日2000元、3月19日2000元、4月21日2000元、5月22日2000元、6月19日2000元、7月22日2000元、8月21日2000元、9月25日2000元。

另查明，被告为原告2008年6月至12月期间的工资薪金所得申报个人所得税，该期间原告实缴税款为0元。

再查明，被告成立于2005年5月23日，注册地址为上海市金山区X镇X村X号B103－X室，法定代表人为陈某强，股东或发起人为陈某强及杜鸣川。上海忆平机械有限公司成立于2001年7月11日，注册地址为上海市金山区X镇X路X弄X号X室，法定代表人为杜鸣川，股东或发起人为陈某根及杜鸣川。

2009年10月27日，原告施某某申请劳动仲裁，要求被告：1、支付终止劳动关系经济补偿金人民币5000元；2、支付2008年4月3日至2009年10月15日未签订书面劳动合同期间双倍工资46,250元；3、补缴2008年3月至2009年10月期间上海市外业从业人员综合保险。上海市金山区劳动争议仲裁委员会认为原告关于与被告建立劳动关系以及其担任被告销售部经理的主张难以采信，故于2010年1月6日作出裁决，对原告的上述三项仲裁请求不予支持。

仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。

本院认为，本案的争议焦点之一在于原、被告之间是否存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位，本案的原、被告双方均是建立劳动关系的适格主体；第二，根据本案的证据材料，原告为被告介绍业务、代表被告签订销售合同等行为均表明原告是在为被告工作，且该工作系被告主要业务内容的组成部分，而被告却未提供证据证明双方仅系业务合作关系；第三，在支付劳动报酬的方式上，一般而言，劳动关系中的报酬支付具有规律性，通常是按月发放。从银行明细清单来看，被告基本每月让其工作人员通过银行汇款支付原告相对固定的劳动报酬，具有规律性。结合原告提供的个人所得税完税凭证，被告作为用人单位，已经为原告的工资薪金所得履行代扣代缴个人所得税的义务。虽被告辩称并非是工资而系暂借款及业务提成款，但未向法庭提供借款凭证及业务提成凭据等相关证据予以证明，且根据银行明细清单，基本每月支付原告人民币2000元，如果仅仅是业务提成，那么应当有约定的提成比例及相应的计算依据，而被告未向法院作出有关支付原告基本每月2000元的合理解释。故本院对被告的上述辩护意见不予采纳；第四，根据原告从事销售工作的性质，其可能存在不考勤及不坐班的情形，被告以未对原告进行考勤、无需坐班等为由否认双方劳动关系没有依据，故本院对被告的上述辩护意见亦不予采纳。综上，本院认为原、被告之间的关系应当认定为事实劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，本院认为，根据工资发放情况，被告支付原告工资自2008年4月起至2009年9月，再结合原、被告的陈某，认定为劳动关系存续期间为2008年4月至2009年9月。

本案的争议焦点之二在于被告是否应当支付原告未订立劳动合同双倍工资及其金额。根据相关规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原、被告之间已经于2008年4月建立劳动关系，被告应当在一个月内与被告签订劳动合同，但双方却未签订劳动合同，而被告亦无其他证据证明已经履行诚实磋商的义务以及存在原告拒绝订立等情况，故应当自2008年5月起至2009年4月期间支付原告每月二倍工资。2009年5月起，已经视为双方订立无固定期限劳动合同，2009年5月之后双倍工资的请求，本院不予支持。原告主张月工资2500元，从原告银行明细清单无法显示月工资为2500元，而原告无其他证据予以证实，故本院对此意见不予采纳。本院从银行清单得出该期间被告已经支付原告工资20,600元，故被告还应当支付原告2008年5月起至2009年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额共计20,600元。

本案的争议焦点之三在于被告是否应当支付原告终止劳动关系经济补偿金。原告主张被告于2009年10月以口头形式终止双方的劳动关系，但未提供证明予以证明，而被告则认为其并未口头提出与原告解除劳动关系。虽原告自2009年10月起实际并未至被告处上班，但本院目前无法认定本案系由被告单方解除或终止与原告的劳动关系，故不符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，对原告主张要求被告支付终止劳动关系经济补偿金人民币5000元的诉讼请求，本院不予支持。

本案的争议焦点之四在于被告是否应当为原告补缴上海市外来从业人员综合保险。根据劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告系本市外来从业人员，故被告应当为原告补缴2008年4月至2009年9月期间上海市外来从业人员综合保险费。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施某例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告上海某实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告施某某2008年5月至2009年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额共计人民币20,600元；

二、被告上海某实业有限公司于本判决生效之日起十日内为原告施某某补缴2008年4月至2009年9月期间上海市外来从业人员综合保险费；

三、驳回原告施某某的其他诉讼请求。

如果被告上海某实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币10元（已缴纳），由被告上海某实业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长奚利强

审判员唐军花

代理审判员朱剑宇

书记员李青