上诉人（原审被告）汪某甲，男，生于1973年7月23日，汉族，初中文化，农民。
委托代理人吴夏周，城固县上元观法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）汪某乙，男，生于1972年2月15日，汉族，初中文化，职业同上诉人。
委托代理人封卫红，陕西兢业律师事务所律师。
原审第三人李某某，男，生于1969年7月28日，汉族，初中文化。系城固县X乡徐李某砖厂负责人、合伙经营人。
上诉人汪某甲因与被上诉人汪某乙及第三人李某某合伙经营股权确认纠纷一案，不服城固县人民法院（2009）城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某甲及委托代理人吴夏周、被上诉人汪某乙及委托代理人封卫宏到庭参加了诉讼，原审第三人李某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年12月，城固县X乡七里店砖厂承包期将到，原、被告与另一村民汪某军打算承包，时逢徐李某砖厂12月15日对外竟标承包，原、被告一起找到李某某商议承包事宜。后由李某某出面以54万元竞标成功，承包期三年。李某某与徐李某村委会签订了砖厂承包合同。当天被告汪某甲将19万元投资款（其中包括原告汪某乙5万元）交给李某某，李某某出资40万元。此后，原、被告一起又补交15万元投资款（其中原告7万元、被告8万元）。12月18日，原、被告和第三人李某某及其妻在李某某家商量确定了股份比例，李某某以其技术、经验和投资额占65%的股份，其余35%的股份，无论是几个人，李某某只认一个人，原、被告双方均无异议。2008年3月26日，李某某与汪某甲签订了合伙承包经营徐李某砖厂协议书。砖厂运营期间，被告主管生产，原告负责发砖、销售。2009年5月30日，因砖厂经营盈利，将双方投资款返还，被告领回了34万元。原告要求返还其本人12万元时，双方发生争议。李某某给其调解，但因股份比例各持己见，未能达成协议。原告遂起诉，请求依法确认其股份比例，并要求被告返还其投资款12万元及利息。被告认为合伙协议是第三人与自己签订，原告不是合伙人，原告的12万元是借款而不是投资款，只给其偿还本金及利息。
原审法院认为，原、被告虽未签订书面的合伙协议，但原告从开始就参与了承包砖厂计划，且已实际出资并参与经营，应认定为合伙关系。根据利益共享、风险共担的原则，理应按出资额计算其股份比例。被告以借款否认原告合伙投资的说法，证据不足，不予认可。故根据《中华人民共和国民法通则》第30条、《中华人民共和国合同法》第8条及《最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条之规定判决：一、依法确认原、被告在合伙承包的徐李某砖厂所占的35%的股份中，原告占12.35%，被告占22.65%；二、被告退还原告12万元，利息自占有该款之日起计算，按同期人民银行贷款利率计算至付清为止。限判决生效后7日内给付。案件受理费2700元，原、被告各承担1350元。
宣判后，汪某甲不服提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其上诉理由，（一）原审程序违法，导致错判。1、一审追加李某某为第三人，未通知上诉人，审判人员与李某某的谈话笔录，开庭时李某某未出庭，宣读其谈话笔录，使其又成为证人。2、未宣判前被上诉人就知道判决结果，一审法院泄密。（二）原审认定事实错误，导致判决不公。1、上诉人、被上诉人、汪某军原打算承包七里店砖厂，但上诉人与李某某承包的是徐李某砖厂，主、客体均发生了变化；2、是上诉人找李某某商量承包砖厂，被上诉人是以朋友身份随同；3、上诉人两次交款是以自己名义交李某某，调解时妥协让步并不能认定是合伙关系；4、被上诉人在砖厂发砖，是雇佣关系，并不能证实被上诉人参与管理的事实。
被上诉人汪某乙辩称，（一）原审程序合法，应予维持；（二）上诉人不以事实为依据，企图侵吞答辩人的股份；（三）原审认定事实准确，适用法律恰当，诉前李某某调解，上诉人答应给6%的股份，我坚决不同意才没达成协议。请求驳回上诉人上诉请求。
本院审理查明，2007年12月15日汪某乙交汪某甲4.9万元投资款，汪某甲向李某某交款19万元（其中含汪某乙4.9万元），当天两人与李某某一同前往徐李某村参加竟标承包了徐李某砖厂。原审认定汪某乙2007年12月15日交汪某甲5万元投资款，二审庭审中，双方当事人确认是4.9万元，应予认定;汪某财交汪某甲投资款总额共计应为11.9万元，原审认定12万元应予更正。以11.9万元计算占汪某甲总投资额34万元与李某某合伙经营徐李某砖厂35%的股份中汪某乙占12.25%，汪某甲出资22.1万元占22.75%。另查明，徐李某砖厂经营盈利，李某某、汪某甲领回各自投资款后，砖厂以盈利和贷款运转，仍在经营，两人在砖厂的股份仍存在不变。还查明，一审诉讼前，李某某给双方调解，汪某乙要占汪某甲35%股份中10%，汪某甲只同意6%，李某某调解建议给8%，汪某甲不同意，调解未果。其余一审认定事实清楚，与本院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，汪某乙与汪某甲虽无书面共同投资，由汪某乙出面与李某某合伙承包砖厂协议书，但有一审法院与李某某的谈话笔录、李某某出具书证证明汪某甲与自己合伙出资的34万元其中有汪某乙12万元（应为11.9万元）、汪某军的书证、汪某乙实际出资并参与经营等证据和事实，可以证明两人为共同出资，由汪某甲出面再与李某某合伙承包经营砖厂，且该方面证据证明力明显强于汪某甲辩称的两人是借贷关系。汪某甲辩解是借贷关系，证据不足，且不符合常理（一般借贷应有借条、约定利息、归还期限、担保等）。原审认定两人为合伙关系，应以其出资额计算股份比例，认定事实适用法律正确，因其出资额二审予以更正，所占股份比例应相应调整。汪某甲已领投资款未及时支付汪某乙，汪某乙主张返还投资款及利息，应予支持。汪某甲上诉请求，缺乏事实和证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销城固县人民法院（2009）城民初字第X号民事判决主文第一、二条；
二、确认汪某乙出资11.9万元在以汪某甲名义出资与李某某合伙承包经营徐李某砖厂所占35%的股份，汪某乙占12.25%、汪某甲占22.75%；汪某乙以此股份额享有财产权益；
三、限本判决生效之日起七日内由汪某甲付汪某乙11.9万元，并支付从2009年5月30日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日的利息。
如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费，以一审判决为准；上诉案件受理费2700元，汪某乙、汪某甲各负担1350元。
本判决为终审判决。
审判长：古洁
审判员：秦保新
审判员：邓民
二0一0年二月五日
书记员：曹倩茹
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