上诉人（原审被告、反诉原告）赵某，女
委托代理人邓钟楷，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）田某某，男
委托代理人刘世蔚，河南豫宛律师事务所律师。
原审被告郑某某，男
委托代理人邓钟楷，河南博音律师事务所律师。
原审第三人梁某，男
委托代理人田某某，男
赵某因石子加工承揽协议纠纷一案，不服南召县人民法院（2007）南召民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵某及委托代理人邓钟楷，田某某及委托代理人刘世蔚，郑某某及委托代理人邓钟楷，梁某的委托代理人田某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年元月15日，田某某、赵某签订石子厂加工承揽协议一式两份，内容为：甲方：田某某，乙方：赵某，经甲乙双方反复协商，就甲方石子厂石子加工承揽给乙方加工销售事宜达成如下一致意见。一、甲方将青石崖石子厂石子生产加工销售业务整体承揽给乙方使用。二、甲方责任：1、负责办理石子厂开采证、工商执照、安全证等一切有关手续。在开采证规定范围内提供石子开发资源。2、负责所需爆破物品的购置供应（按仓库规定价格给乙方）。3、负责环保、水土流失、安监、公安、国土资源部门所有费用。4、负责村组有关协调及外运石子畅通（石子厂至207国道）。5、甲方将现有120破碎机一套、一台100变压器，一台200变压器，8间厂房及现有所有临时占地及高低压线路交乙方使用。6、负责协调乙方就需新的临时占地，费用由甲方负担。7、因甲方办证手续不及时或因青山崖群众无故干扰生产，造成甲方停产每月超过3天以上，甲方应承担给乙方每天损失费壹仟伍佰元整。三、乙方责任：1、负责石子加工，包销所有石子。2、加工石子所需人工工资、所有生产机械、设备及维修、燃油、电费、税费均有乙方承担。3、乙方必须按照国家有关安全生产规定，组织安全生产经常监督检查，严格按照技术规程作业，施工中一切安全事故均有乙方负责。4、乙方确保一年内生产石子15万方，低于15万方按15万方计算承包费。5、乙方无偿提供给甲方：4×6锤破及30电机和起动柜2个。6、从此协议签订之日起乙方暂付甲方10万元，2007年元月30日前乙方再付甲方10万元，做为甲方暂借乙方的承包款。四、每生产一方石子乙方向甲方提取9元的承包费。付款办法，每月28日双方共同计量生产方量，下月10日前乙方向甲方交承包费，乙方不按时交款，甲方有权要求乙方停产。五、合同到期乙方如需继续加工石子，可以按此协议继续使用。六、此合同法律履行地，南召县人民法院。七、此合同一式两份，甲、乙双方各持一份，自双方签字之日起生效，未尽事宜，双方另行协商。另：甲乙双方2007年元月1日前所签协议全部作废。
协议签订后，双方按照协议约定各自履行自己的权利义务。2007年5月6日，双方又签订石子承揽加工补充协议一式两份，内容为：经甲、乙双方共同协商，在2007年元月31日双方正式签订合同的基础上，就乙方承揽加工、销售石子相关事宜，达成如下补充协议：一、承包期由原来的一年改为八个月，即：从2007年元月31日至2007年9月30日。二、承包款由原来的最低按15万方计算（每方9元共135万元）改为最低按陆万柒仟方计算，生产不够陆万柒仟方，最低向甲方交60万元的承包款。三、承包款交纳办法：乙方在承包期内分3次向甲方交承包款60万元，具体交纳时间为2007年5月1日前乙方向甲方交10万元，同年5月15日前乙方再向甲方交10万元承包费，同年7月15日前乙方向甲方交20万元，同年8月15日前乙方再向甲方交20万元。乙方不按时交款，甲方有权要求乙方停产，造成停产有乙方承担损失。四、乙方生产销售方量应同甲方及炮工共同核定，每月28日至30日甲乙双方会同炮工共同参与对乙方生产量进行确定，若乙方生产总方量超出陆万柒仟方，按乙方实际完成方量计算承包款，甲方对超出部分仍按9元/方向乙方收交承包款。五、2007年5月10日前甲乙双方将乙方现存及已销成品石子量会同炮工进行核定，双方签字。六、乙方承包期结束，必须保证生产线正常生产，若有损坏乙方无条件修复并正常生产。同时应在15日内把厂内石子全部调出，不能影响甲方施工和生产，否则甲方向乙方收取临时占地费用和耽误生产损失费。七、乙方所领爆破物品，必须用于本灰岩矿，否则造成后果由乙方负责。八、以上协议双方应共同遵守，否则要追究违约方20万元的违约金。
补充协议签订前后，赵某分三次向田某某交纳承包款x元，至起诉之日，赵某共下欠x元承包款未予交纳，约定违约金20万元未予支付。2006年12月6日，田某某与梁某签订协议书一式两份，主要内容为：甲方：梁某，乙方：田某某，甲乙双方经过协商，签订如下协议：一、甲方同意乙方利用甲方2004年作废的开采证到有关办证机关申请办理延证手续，办理新的开采证（可以用甲方的名义），费用由乙方负责。新证办好后，甲乙双方共同合伙经营一年，一年后，甲方同意无偿办理过户手续全部归乙方经营（开采证和有关证件法人变为乙方）。二、其它一切投资和生产设备、机械、场地包括矿石开采、石子加工、销售都由乙方独立经营。三、甲方既不投资，也不经营，到乙方新证办好后，第一年给甲方提取石子销售纯利润的3%的分红，到第二年过户后甲方不再分红。
在审理中，田某某提供其它损失清单一份，其中赵某在生产过程中欠交电费3386.68元和承包前石子厂原有石子300方，合款2000元，赵某无异议。后田某某认为赵某未按合同约定交纳承包费，违约后又未交纳约定违约金及其它损失，要求赵某共支付承包款、违约金及其它损失合计x.68元。赵某提起反诉，要求田某某承担违约金23万元，并依法解除合同。郑某某认为自己不是本案被告，应驳回田某某的诉讼请求，双方发生纠纷。
原审认为：田某某与赵某签订石子加工承揽协议，协议签订后，赵某依合同约定进厂加工生产，2007年5月6日双方又签订补充协议，进一步明确了双方的权利义务及违约责任，后因赵某未按合同约定支付承包款造成违约，应当承担本案的民事责任。
关于田某某的主体资格及赵某的反诉请求是否成立问题。田某某与赵某签订的石子厂加工承揽协议及石子承揽加工补充协议，双方均无异议，是双方真实意思表示，合法有效，因此，田某某具备原告主体资格。至于采矿许可证的问题，梁某与田某某已签订合伙协议，双方是合伙经营，不违背法律、法规的禁止性规定，田某某与赵某签订的石子加工协议与梁某的采矿权问题是两个法律关系。赵某反诉田某某承担违约金和损害赔偿金23万元，赵某的反诉状中要求的损害事实是：1、租用装载机费用x元，租用挖掘机损失x元。2、承包石子厂投资机器设备损失。3、支付工人工资损失x元。因石子厂加工承揽协议乙方责任第2条中约定：加工石子所需人工工资、所有生产机械设备及维修、燃油、电费、税费均由乙方承担。协议中已约定由乙方（即赵某）承担，且又无其他证据加以印证，故赵某反诉的证据不足，理由不能成立，其反诉请求不予支持。田某某与赵某签订的两份石子加工协议为有效协议，予以认可。
关于双方谁违约问题。双方在2007年元月15日签订协议中，甲方责任第2条约定：负责所需爆破物品的购置供应。从赵某提供的开工申请看，爆破物品的供应时间为2007年4月下旬，但在2007年5月6日双方签订补充协议中，赵某并未追究田某某未及时供应爆破物品的责任，且对双方的权利义务进行了重新约定，将原来的承包期一年改为八个月，最低生产15万方降为x方。在赵某交纳承包款问题上也进行了重新约定，由原来的135万元变更为60万元，并且分4次交纳。补充协议第八条规定：以上协议双方共同遵守，否则要追究违约方20万元的违约金。在庭审中，赵某只提供收款手续为x元，下欠x元未交纳。赵某已经违约，应当承担本案的违约责任。但补充协议中的约定违约金20万元过多，应以10万元为宜。
关于田某某请求的其它损失问题。田某某在庭审中提供其它损失清单及设备修复价格共合计x.68元,其中第一项欠电费3386.68元,南召县X乡电管所出具证明,电费共欠x.68元,扣除已交电费x元,下欠3386.68元未交.庭审中赵某认可已交x元,下欠未交，田某某代赵某交纳电费3386.68元，赵某应予以支付。第六项，承包前石子厂石子300方，工钱2000元，赵某无异议，予以认可。其余几项因证据不足，赵某又不予认可，不予考虑。
关于郑某某是否承担民事责任问题。田某某与赵某签订的两份石子加工协议中，乙方代表只有赵某的签名。在庭审中田某某提供了该厂工人的证言及田某某给郑某某书写的借款条，且未提供其它证据证实郑某某与赵某的合伙关系，赵某与郑某某对其合伙关系予以否认，故田某某要求郑某某承担本案民事责任的证据不足，不予支持。
关于梁某参加诉讼的问题。梁某以与田某某合伙为由参加本案诉讼，要求田某某支付协议约定的一年纯利润的3%。本案所涉及的是田某某与赵某的协议纠纷，而梁某与田某某之间的纠纷，与本案不是一个法律关系，可另案处理。对梁某请求不予考虑。
综上，田某某与赵某签订的两份石子厂承揽加工协议是双方真实意思表示，且不违背法律、法规禁止性规定，在石子承揽加工补充协议中，进一步明确了双方的权利义务及违约责任，后因赵某未按合同约定期限支付承包款，造成违约，应当承担违约责任。赵某反诉田某某证据不足，其理由不能成立。梁某要求田某某支付合伙利润与本案不是一个法律关系，其请求不予考虑。原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、赵某于本判决生效之日起十日内支付给田某某x.68元（其中承包款x元，应付电费3386.68元，石子工钱2000元）。二、赵某于本判决生效之日起十日内支付给田某某约定违约金10万元。三、郑某某不承担本案的民事责任。四、驳回赵某的反诉请求。五、驳回梁某的诉讼请求。本案诉讼费x元，保全费3520元，反诉费4750元，合计x元，由田某某承担2300元，赵某承担x元。
赵某上诉主要理由是：1、所谓石子厂一无采矿许可证，二无工商登记营业执照，三无税务登记证，是一个非法实体，根本不存在民事权利能力和民事行为能力。同时，双方均未取得使用民用爆炸物资格和采矿许可，属非法生产经营，开山爆破生产的行为构成了对社会公共利益的严重侵害，双方签订的合同属无效合同。2、按合同约定，田某某负责石子厂一切证照手续的办理，但收取20多万承包款后未办理任何手续，使生产经营处于非法状态，导致合同无效，根本原因在于田某某违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任，赔偿赵某一切直接间接损失，原审法院驳回赵某反诉请求是错误的。请求：1、撤销原审判决第一、四条；2、确认双方签订协议无效，返还承包款，驳回田某某的诉讼请求；3、田某某赔偿赵某损失23万元。
田某某答辩要点是：1、南召县X村青山崖梁某灰岩矿（即石子厂）是梁某与田某某共同兴建，田某某是合伙人之一，有资格代表灰岩矿对外签订合同。该灰岩矿一切手续齐全，赵某称该灰岩矿属“三无”石子厂与事实不符。双方签订的协议意思表示真实，不违反法律禁止性规定，合法有效。2、赵某未能按照补充协议约定支付承包款属严重违约，田某某依法解除协议要求赵某支付承包款，并承担机器维修费用和违约金，符合合同约定和法律规定，田某某已经按照约定完全履行了自己义务，不存在违约情形，赵某反诉请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院予以驳回是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
郑某某答辩要点是：我不是本案的适格被告，我未与赵某合伙，原审法院已判决确认这部分。
梁某答辩要点是：1、我与田某某是合伙关系，田某某有权代表石子厂签订协议，该协议有效。2、石子厂的采矿证、营业执照等我方均有，我方是合法生产的企业。3、赵某解除合同后损坏了我方机器，判令其承担维修责任正确，请求维持原审判决。
二审中，赵某提交：1、2007年7月8日田某某收到郑某某租石子厂款3万元的收到条。2、2008年10月12日南阳市安全生产监督管理局证明及南阳市非煤矿山安全生产“三同时”及颁发安全生产许可证流程（序），证明对方无安全生产许可证。
田某某质证称：这三份证据都不是新证据。1、收到条对方拒绝出示是为规避其与赵某的合伙责任，该收到条能证明二者间的合伙关系，这3万元现在认可，要求郑某某承担连带责任。2、我方的行为符合安全生产的流程，具备安全生产资质，我方正在进行整改。我方目前正处于对方提供流程（序）表中倒数第五个方框了，尽管我方没许可证，但我方有安全生产专篇。
田某某提交了：1、南召县X村青山崖梁某灰岩矿个体工商户营业执照（副本）。2、采矿权人为梁某的采矿许可证（副本）。3、爆炸物品储存许可证和使用许可证。4、田某某、柳震安全资格证书。5、安全生产专篇即南召县X村青山崖梁某灰岩矿安全设施设计。6、2008年10月22日河南省永联民爆器材股份有限公司南召县分公司证明。
赵某、郑某某质证称：1、营业执照真实性无异议，但经营范围仅限于登记审批使用，且系副本，有效期不到一年，非正本，不能作为正式营业执照。2、采矿证真实性无异议，对方应提供正本，副本不能证明合同有效。3、爆炸物品储存许可证、使用许可证发证日期有涂改痕迹，系伪证。4、安全资格证无异议，但与本案无关联。田某某资格证是8月2日发证，但8月份双方已产生纠纷。且有资格证不能证明合同有效。5、安全设施设计仅是法规要求的设计，不是安全生产许可证。6、田某某没有公安机关许可证无权使用爆炸物，该证明是10月份才出具，事后搞的，不能证明买炸药，且买炸药是何用途没讲明，且5月份以前没卖过炸药。
二审庭审中，郑某某称：8月19日，刘东玉把配电箱闸扒了，重新换锁，把配电箱锁上，不让用电了。田某某称：反正就是8月底左右扒了电，不让对方干了，阮小方上去把电停了。田某某又称：2007年8月19日停电时就告知对方解除合同，口头通知。赵某称：对，是2007年8月19日停电，停了电对方没说话就走了，我方8月20日就走了，以后就没干了。
二审查明：南召县X村青山崖梁某灰岩矿取得了个体工商户营业执照、采矿许可证、爆炸物品储存许可证和使用许可证，田某某、柳震取得了安全资格证书，但未取得安全生产许可证。
田某某二审庭审中承认2007年7月8日收到3万元。但田某某在其原审诉状中自认“经过原告的数次催促，被告分批只支付计24万元承包款，余下36万元未付……。”
二审查明其他事实与原审一致。
本院认为：2006年12月6日田某某与梁某签订合伙协议后，南召县X村青山崖梁某灰岩矿取得了个体工商户营业执照，采矿许可证等证件，2007年元月15日田某某与赵某签订的石子厂加工承揽协议及后来签订的补充协议，系当事人真实意思表示，并不违背法律、法规强制性规定，为有效协议。二审中，赵某虽对田某某提交的爆炸物品储存许可证和使用许可证提出异议，但未提供足够证据证实系伪造，况且上述证件、证照取得与否，并不必然导致双方加工承揽协议及补充协议无效，双方可以向相关部门申领和办理相关证照。据此赵某上诉称双方签订合同属无效合同的理由不能成立。双方签订协议后赵某即进行了生产，虽然田某某至今仍未取得安全生产许可证，称仅取得了安全生产专篇，处于颁发安全生产许可证程序中的矿山企业根据批准的安全设施设计由具备相应资质的施工单位进行施工这一环节，但是属于安全生产监督管理部门行政管理方面的问题，并未实际影响赵某生产，而赵某未按协议约定交纳承包款系根本违约行为，据此，原审法院判决赵某支付10万元违约金并无不当，应予维持。双方在补充协议中约定承包期为八个月，最低承包款60万元，但是双方并未按补充协议约定每月28日至30日会同炮工共同确定赵某生产销售的石子方量，庭审中双方均认可2007年8月19日停电后赵某就未生产，至9月30日为40天，赵某共生产200天，约定承包期为八个月240天，据此计算赵某应付承包款为60×200/240=50万元，田某某在诉状中自认赵某支付了24万元承包款，下欠承包款为26万元，赵某应当支付给田某某。赵某反诉请求因缺乏事实和法律依据不予支持。因田某某未提交郑某某与赵某合伙的足够证据，二人也否认合伙的事实，田某某对原审法院判决亦未提起上诉，田某某要求郑某某承担连带责任的理由不予支持。原审部分事实认定有误，处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二、三、四、五条。
二、变更原审判决第一条为：在本判决生效后十日内，赵某支付给田某某x.68元(其中承包款26万元，应付电费3386.68元，石子工钱2000元)。
一、二审诉讼费共计x元（含一审保全费、反诉费），由田某某负担x元，赵某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员屈云华
审判员王云鹏
二零零九年元月十六日
书记员白丞博
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