上诉人(原审原告)汪某某，男。
委托代理人吴胜武、陈某，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)丁某某，男。
委托代理人马魁、孔某，河南申威律师事务所律师。
上诉人汪某某因与被上诉人丁某某建设施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院(2008)信浉民初字第X号民事判决，于2008年2月22日向本院提起上诉。该案2008年12月15日移送到院后，本院依法组成合议庭，于2009年1月16日开庭进行公开审理，上诉人汪某某的委托代理人吴胜武，被上诉人丁某某的委托代理人马魁到庭参加诉讼（庭审后，汪某某和丁某某又到法院接受了询问），本案现已审理终结。
原审认定，2003年9月，原告汪某某与被告丁某某口头协商，汪某丁某建的叶信高速公路工程提供粉喷桩机设备及打桩服务，丁某某负责工程的安排协调和工程款的支付。在此之后，汪某某按照丁某某的安排，将所承建的工程施工完毕。2006年10月11日，丁某某给汪某某出具欠油款x元的欠条一张，但对工程款的结算及支付情况，因丁某某车辆被盗帐目丢失，双方无法达成一致意见，汪某某故诉至法院。
原审认为，原告汪某某与被告丁某某间存在建设施工合同关系双方无异议，分歧在汪某某所干工程总价款是多少钱、丁某某是否尚欠汪某某工程款。汪某某就丁某某拖欠其工程款虽提供了丁某某书写的工程量清单，和双方就工程款结算谈话录音资料，但该证据材料存有瑖疵。工程量清单的瑖疵有：一是该工程量清单不是正式工程量决算清单，而属丁某某用铅笔书写的自已所建工程量的预算草稿；二是该工程量清单是丁某某拟与徐全中进行工程结算所用，而丁某某与徐全中亦未在清单上签字认可；三是该清单的部分内容前后不一致，如对合格率、及不合格工程如何计价等都未作说明；四是汪某某无法说明取得该工程量清单的方式。因此，该工程量清单不能作为汪某某诉请给付工程欠款的证据使用。录音资料的瑖疵有：一是汪某某仅提供了录音资料的复制件，而未提供录音的原始载体。汪某某出于自身原因，对录音所用MP3的原始录音有删除，不属于提供录音原始载体确有困难的情形；二是录音资料中，汪某某、丁某某对工程总价款和已付工程款的表述数额不具体，且未涉及工程单价，不足以证实汪某某诉请的193.2万元工程款的真实性。原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，遂判决：㈠被告丁某某于本判决生效后3日内，一次性给付原告汪某某油款1.8万元；㈡驳回原告汪某某的其他诉讼请求。
汪某某不服原审判决，上诉称，⑴原审认定事实错误。原审判决虽认定了他与丁某某存在建设施工合同关系，但却否认他提供的与丁某某就工程总价款的结算手续。而实际情况是，2006年初丁某某向他出具了工程量清单，并口头确认他完成的工程总价款为193.2万元，除丁某付159.x万元外，尚欠他工程款33.x万元、油款1.8407万元。他后来多次催要，丁某工程量和工程总价款均无异议，只是对已付数额有异议。他认为已付159.x万元，而丁某为已付180余万元。绝不是原审所说的所谓丁某某的车辆被盗，导致车内存放的工程款结算支付手续丢失而无法达成一致意见的问题；⑵原审判决否认他提供的工程量清单和谈话录音资料的证据效力理由不当。工程量清单是丁某某亲手所写，规范严谨与否，责任在书写人丁某某，而与他无关。谈话录音资料亦反映的是他与丁某某就工程款结算支付的情况。在丁某相反证据否定他提供证据真实性的情况下，法院应认可他的证据效力，不能以所谓有瑖疵为由，否认他的证据效力；⑶原审判决适用法律错误。根据《合同法》及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，他与丁某某虽未签订书面合同，但双方按口头约定各自已履行了合同约定的主要义务，应认定双方的施工合同关系成立、工程款结算完成，义务人丁某某应向他支付尚欠工程款及其利息，原审判决驳回他的工程欠款诉请，属适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，支持他的诉讼请求。
丁某某口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的上诉人汪某某与被上诉人丁某某间存在建设施工合同关系、及丁某某应给付汪某某油款的事实清楚。另查明，⑴被上诉人丁某某承认上诉人汪某某向原审法院提供的《叶信高速工程量清单》是他从工程发包人徐全中那儿抄来的，清单包括他和汪某某两人各完成的工程量。为便于区分各自的工程量，他分别注有“汪、丁”字样；⑵丁某某自认他从徐全中处承包的工程价款为每m10元，转包给汪某某是每m8元，2元差价属于他的管理费用等开支；⑶汪某某和丁某某均承认，徐全中是按合格率与他们结算工程价款的，对不合格的工程不给钱。汪某某干的十三标、十标段合格率平均为94%，九标段合格率为95%；⑷根据《叶信高速工程量清单》记载的数额计算，汪某某共完成工程量总长度是x.2m(其中十三标段是x、十标段是x.2m、九标段是x)，按每m8元(由于汪某某主张的每m10元价格没事实依据，只能按丁某某自认的)计算，丁某某应给付汪某某工程总价款是143.x万元；⑸通过眼睛就可辨出，《叶信高速工程量清单》上的数字等主要内容，非铅笔所写，且均能认清；⑹丁某某和汪某某均认可，丁某徐全中以22万元价格抵给丁某一部帕萨特汽车，又以同价抵给了汪某某，但对给付的现金数额互有异议。汪某某一审起诉状认可丁某某已付工程款总数(包括汽车抵价)是159.x万元。
本院认为，根据案件事实及双方当事人的主要诉辩理由，该案的争议焦点，一是上诉人汪某某在原审提供的《叶信高速工程量清单》能否作为他与被上诉人丁某某的工程款结算凭据的问题；二是丁某某是否还欠汪某某工程款的问题。
关于上诉人汪某某在原审提供的《叶信高速工程量清单》能否作为他与被上诉人丁某某的工程款结算凭据的问题，从二审对丁某某的询问情况看，丁某认他从工程发包人徐全中处抄录《叶信高速工程量清单》，就是为他与汪某某结算工程款的参考依据之用的。因此，在汪、丁某该《叶信高速工程量清单》内容无异议，双方又无其他合同资料的情况下，《叶信高速工程量清单》可以作为汪某某与丁某某工程款结算凭据。但是，根据《叶信高速工程量清单》中汪某际完成的工程量计算，汪某某应得到工程款是143.x万元，而他自认此前已从丁某某处实得工程款159.x万元，实得数已超出应得数。因此，汪某某现诉请丁某某欠他工程款33.x万元无事实依据。至于汪某某提供的录音资料证明力的问题，由于该录音资料反映的情况远不如汪某某提供的《叶信高速工程量清单》反映的情况具体、直观，因此，在计算丁某某是否还欠汪某某工程款问题上，不具备证明力。
综合上述，原审判决结果正确，可以维持，但原审判决驳回上诉人汪某某向被上诉人丁某某诉请给付工程欠款的理由不妥，应予纠正；汪某某上诉的证据适用理由虽适当，但诉请丁某某给付其工程欠款事实依据不足，应于驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款㈠项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费6615元，由上诉人汪某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨荣光
审判员湛绪坤
审判员叶召义
二○○九年二月二十日
书记员彭晨
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