上诉人（原审被告）董某某，男
上诉人（原审第三人）杜某某，男
上诉人（原审第三人）郑某某，男
上诉人（原审第三人）袁某某，男
四上诉人委托代理人袁某敏，西峡县法律事务中心律师。特别授权。
四上诉人委托代理人王杰丽，西峡县法律事务中心律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）张某某，男
委托代理人马建红，河南龙城律师事务所律师。
上诉人董某某、杜某某、郑某某、袁某某与被上诉人张某某因拖欠工程款纠纷一案，董某某、杜某某、郑某某、袁某某不服（2008）西民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董某某、杜某某、郑某某、袁某某的委托代理人袁某敏、王杰丽，被上诉人张某某及其委托代理人马建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，董某某与杜某某、郑某某、袁某某于2006年在阳城乡搞草菇菌基地，分两期，第一期由董某某、杜某某、袁某某参加，为合伙关系；第二期由董某某、杜某某、郑某某、袁某某参加，负责人为董某某。2006年11月20日，张某某与董某某、袁某某签订工程承包合同，内容为：“一、施工要求：厂房段地坪硬化厚20cm（包括收缩缝），大棚东西硬化15cm；二、工程预算：地坪每平方43元，路每平方33元（竣工后按实际施工面积丈量计算）。三、付款办法，工程开始甲方（董某某、袁某某）向乙方（张某某）预付2万元，竣工后一次付清工程款（预付2万元，包括1万元现金、1万元水泥）；四、乙方要加强安全意识，甲方应协助乙方作好当地群众工作，勿擅自进入工区，否则一切事故由甲方负担。五、以上条款望双方遵守，若违约罚款2万元。”合同签订后张某某即开始施工，第一期工程于2006年12月13日结束，工程结束后，经双方结算，董某某于2006年12月16日给张某某出具欠条一份，（内容为：“今欠张某某地坪款x元”，董某某，2006年12月16日。”事后董某某分别于2007年1月5日付10万元、2007年1月22日付12万元、2007年2月15日付2万元，共计24万元，支付第一期工程欠款x元并预付第二期工程款x元。第一期工程结束后，张某某与董某某就第二期工程没有签订新的施工合同，将第一期工程加以涂改，主要是将硬化地坪每平方米43元，改为每平方米40元。第二期工程分两段施工，第一段为料场，第二段为草菇菌基地硬化道路。第二期工程张某某于2007年2月初结束。工作结束后，双方对第二期工程没有丈量和计算，通过法院派员现场勘查，张某某、董某某参加，并确认第一段料场，施工厚度为20公分，长55.6米，宽50.5米，面积2807.8平方米，计款x元；第二段工程为草菇菌基地硬化道路共6条，其中第1条道路厚度为20公分，长180.5米，宽3.5米，面积631.75平方米，计款x元，第2-6条道路施工厚度为15公分，面积为2444.5平方米，对第2-6条道路施工厚度为15公分，双方在合同上没有约定每平方米多少工程款，经双方协商每平方米按30元计算。故该款为2444.5平方米×30元=x元，总合计第二期工程款为x元，扣除已预付工程款x元，董某某、杜某某、郑某某、袁某某共拖欠第二期工程款x元。应由董某某、杜某某、郑某某、袁某某共同支付。张某某给董某某、杜某某、郑某某、袁某某施工期间，董某某、杜某某、袁某某为完成平整土地等工程租用张某某推土机、挖掘机等机械设备产生了用于平整土地，挖渠等费用，张某某在庭审时出示2006年12月16日董某某出具欠条一份，内容为，“欠打地平款x元，董某某，2006年12月16日。”但在当庭质证时，董某某不认可此欠条上的字迹是他本人所写，从欠条字面上看，此欠条的字迹均不是董某某的字迹，双方均不能说明欠条是谁所出具的。2008年8月13日上午张某某的委托人马建红调查董某某笔录上，董某某认可拖欠张某某推土机、挖掘机等机械设备款x元。在庭审时，董某某质证意见为：此款已支付给张某某，但董某某在所限定的期间内未向本庭提供相应的证据证明张某某领取该款。
原审另查明，2007年7月27日，董某某、杜某某、郑某某、袁某某四人为组建草菇菌基地签订协议书一份，内容为：“牛王村薛岗草菇菌基地始建于2006年秋，由董某某、杜某某、郑某某、袁某某四户自行筹建，为便于生产，达成如下协议：一、董某某、袁某某退出股份，不再参与经营管理及所有事务；二、董某某、袁某某在阳城乡信用社所贷款（每人35万元，总计70万元）由杜某某、郑某某负责偿还；三、杜某某、郑某某全部接收薛岗基地的所有大棚及厂房，设备和基础设施；四、杜某某、郑某某负责薛岗基地所欠工程款，工人工资，原料款及其他所欠款项。以上协议，自签订后生效，协议人：董某某、杜某某、郑某某、袁某某，2007年7月27日。”
原审认为，2006年11月20日张某某与董某某、袁某某所签订的《工程承包合同》及修改后的第二期《工程承包合同》符合法律规定，应受法律保护。张某某依据《合同》的约定，已实际完成了工程量，董某某应及时结算和支付所拖欠的工程款，未予支付，实属违约行为。张某某依据《合同》和自己完成的工程量，向董某某主张权利，要求董某某支付拖欠的工程款x元，并承担诉讼费用。原审法院认为，张某某的诉请，应按双方《合同》的约定，按张某某已完成的实际丈量的工程量，拖欠工程款x元及拖欠推土机、挖掘机费用x元，共计x元。因此笔欠款是董某某、杜某某、郑某某、袁某某四人合伙期间所形成的欠款，应由四人共同承担，支付欠款，并互负连带清偿责任。董某某、杜某某、郑某某、袁某某辩称，双方对第二期的工程量及欠款无异议，只是对租用张某某拖欠推土机、挖掘机等设备费用x元有异议，现此款已支付清，但董某某、杜某某、郑某某、袁某某在庭审时未向法院出示相应证据予以证明。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、张某某及董某某、杜某某、郑某某、袁某某所签订的《工程承包合同》有效。二、董某某、杜某某、郑某某、袁某某于判决生效后十日内支付给张某某工程款x元，并互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3050元，由董某某、杜某某、郑某某、袁某某承担。
董某某、杜某某、郑某某、袁某某不服一审判决，上诉称，1、原审判决据以存在的事实没有查清，所作出的判决内容有悖公平，合法、公正的法律规定，应当撤销。2006年董某某、杜某某、郑某某、袁某某在阳城乡兴办草菇菌基地，与张某某订立工程承包合同，第一期工程完成后，经双方到场对完成工程验收确认后，付清了全部工程款。第二期工程还是在原合同基础上略加修改。但张某某在二期工程施工过程中，不注重工程质量，一是地坪厚度不够；二是存在明显质量问题，用沙质量含土大，使用水泥比例低，很多地方甚至石头还露外边，显属豆腐渣工程，道路硬度，厚度均不够，为此，双方一直存在争议，董某某、杜某某、郑某某、袁某某对张某某所干工程一直拒绝验收，对此，一审法院也现场勘验过，一审法院无视这一事实，作出了错误判决。张某某没有保质保量地履行合同约定的义务，在没有采取补救措施，实现工程质量完好时，无权主张权利，即要求支付工程价款。2、x元条据系张某某自己伪造，并非董某某、杜某某、郑某某、袁某某中任何一人所写，对此，原审法院主办法官也看出并认为不是董某某、杜某某、郑某某、袁某某所出具，仍判决予以支持，显属错误。3、在张某某施工过程中，由董某某、杜某某、郑某某、袁某某协调阳城乡政府给付了张某某四十吨水泥，价值x元，此也有充分证据予以证实，但一审法院在判决中并没有将此款扣除，属违背事实，错误判决。请求二审法院撤销原判，发还重审。
董某某、杜某某、郑某某、袁某某为证明其上诉主张，二审中向法庭提交了一组现场勘验的照片，证实工程质量存在严重问题。
张某某答辩称，1、一审查明事实清楚。一审中，董某某、杜某某、郑某某、袁某某没有对工程的质量问题提出异议，并当庭认可，且承认工程已实际交付使用，使用期已达近两年，现提出工程质量问题是不属实的。2、x元一审判决不是凭条判决，而是当事人认可除工程欠款外还欠工人工资x元。（详见董某某的调查笔录）3、水泥款应冲抵不能成立。因为张某某领取的水泥已作为董某某、杜某某、郑某某、袁某某的预付款进行了冲抵，一审判决不重复充抵是正确的。
张某某对董某某、杜某某、郑某某、袁某某二审中提交的照片发表了以下质证意见，1、该照片不属于新证据，一审中就可以取得。2、从拍照的方位看不出是施工照片。3、该工程已使用了近两年，即使有损害也是他们自己造成的。
对董某某、杜某某、郑某某、袁某某二审中提交的照片，本院经审查后认为，因该工程已经投入使用，照片无法反映工程完成时的质量问题，故对该证据本院不予认定。
本院查明的事实除与一审法院相同外，本院另查明，关于西峡县X乡政府给的40吨水泥票，牛王村村支书交于张某某20吨水泥票，另20吨由村里自己使用。水泥每吨350元。张某某使用的20吨水泥，计款7000元。
本院认为，2006年11月20日董某某、袁某某与张某某签订的《工程承包合同》及修改后的第二期《工程承包合同》，系双方自愿签订，内容不违反法律规定，为有效合同，双方须按合同的约定履行义务。张某某已经完成了工程量，董某某、杜某某、郑某某、袁某某就应及时结算和支付拖欠的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案所争议的工程业已投入使用，现董某某、杜某某、郑某某、袁某某上诉称工程质量存在问题，并据此拒付工程款的上诉理由于法无据，本院不予支持。二审中，张某某同意不再追偿x元，本院予以照准。董某某、杜某某、郑某某、袁某某诉请的四十吨水泥，价值x元，无证据支持，但张某某认可收到水泥20吨，价值7000元，应予以扣除。综上，董某某、杜某某、郑某某、袁某某的上诉理由部分成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）条之规定，判决如下：
一、维持（2008）西民商初字第X号民事判决第一条和诉讼费负担部分。
二、变更（2008）西民商初字第X号民事判决第二条为董某某、杜某某、郑某某、袁某某于本判决生效之日起十日内支付给张某某工程款x元（工程款x元扣除水泥款7000元），并互负连带清偿责任。
如果董某某、杜某某、郑某某、袁某某未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3050元，董某某、杜某某、郑某某、袁某某负担2516元，张某某负担534元。
本判决为终审判决。
审判长牛晓春
审判员郭晓璞
代理审判员白丞博
二〇〇九年五月十四日
书记员孙娟
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