重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：蒋某某，男，汉族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
上诉人（原审被告）：田某某，蒋某某之妻，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
二上诉人的共同委托代理人：冉启文，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律援助工作者。
被上诉人（原审原告）：彭某某，男，土家族，X年X月X日生，务农，原住（略），现住重庆市秀山土家族苗族自治县X镇X路螳螂社区。
委托代理人：赵某某，彭某某之妻，汉族，X年X月X日生，务农，住（略）。
委托代理人：马学林，秀山土家族苗族自治县法律援助中心法律援助工作者。
被上诉人（原审被告）：向某某，男，汉族，X年X月X日生，教师，住（略）。
被上诉人（原审被告）：谢某，向某某之妻，土家族，X年X月X日生，教师，住（略）。
上列二被上诉人的共同委托代理人:吴国民，重庆群峰律师事务所律师。
上诉人蒋某某、田某某与被上诉人彭某某、向某某、谢某雇员受害赔偿纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2010年7月12日作出(2010)秀民初字第x号民事判决，蒋某某、田某某对该判决不服，向某院提起上诉。本院受理后，于2010年9月13日对上诉人蒋某某及其与田某某的共同委托代理人冉启文，被上诉人彭某某的委托代理人赵某某、马学林，被上诉人向某某及其与谢某的共同委托代理人吴国明进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年初向某某、谢某在秀山县X镇站前大道购买了宅基地准备建房，2009年4月相关政府部门批准向某某、谢某按规划图建房。后向某某、谢某将其房屋发包给无建筑资质的蒋某某承建，并达成口头协议，约定蒋某某负责招集工人承建，包工不包料，向某某、谢某按每平方米费用120元的价格支付报酬。主体工程完工后，墙外的雨棚彩瓦未安装，向某某遂找到蒋某某，蒋某某便叫正在为其做工的彭某某为向某某、谢某家安装墙外的雨棚彩瓦。2010年3月21日彭某某在安装墙外的雨棚彩瓦时，因四楼外墙的吊架发生脱落，从四楼上摔下底楼受伤。当日入秀山县人民医院住院治疗，入院诊断为：“双股骨干骨折，右股骨粗隆间骨折，左髋骨骨折。”经抗炎、消肿、内固定术等治疗，于2010年6月14日好转出院。出院建议：“继续加强双下肢功能锻炼，一年内避免剧烈运动，一年后取出内固定，我科随访，定期复查。”共住院85天，用去医药费x.70元。住院期间，蒋某某支付医药费x元，向某某支付医药费5100元，法院先予执行向某某医药费3000元。2010年6月17日彭某某委托秀山司法鉴定所对其伤作伤残等级、护理依赖、误工日、营养日、后续医疗费鉴定。同日，秀山司法鉴定所作出鉴定结论：“原告右下肢构成Ⅷ级伤残，左下肢构成Ⅸ级伤残，属于部份护理依赖，误工630日，营养730日，需后续医疗费x元。”彭某某支付了鉴定费3000元。
另查明，彭某某系秀山县X镇X村帅家寨组人，2006年，彭某某一家在秀山县X镇迎风社区滩脚坪建房，并一直居住至今，2009年9月起彭某某与其妻赵某某在蒋某某处做工。
原告彭某某诉称，2010年3月21日，向某某、谢某家建房主体完工，剩下外墙收尾工程未完，遂找到先前给其建房的蒋某某帮其做工，蒋某某人员不够便找到正在为蒋某某做工的的彭某某来为向某某、谢某家做工，在做工时因四楼外墙的吊架发生脱落，使彭某某摔下底楼受伤。现四被告拒不支付医疗费，故诉至法院请求判令四被告赔偿其医疗费x.75元中彭某某垫付的5050元、误工费x元、住院期间护理费5100元、住院伙食补助费1020元、营养费7300元、护理费x元、残疾赔偿金x.80元、鉴定费3000元、后续医疗费x元，共计x.8元。
被告蒋某某、田某某辩称，向某某、谢某请蒋某某为其修建房屋主体工程，建筑所需材料由其自备，按建筑面积结算工资，房屋内外装修由其自己承担。向某某、谢某的房屋主体工程完工后双方已结清工资，房屋已交付管理使用。后向某某、谢某请人为其装修房屋，需贴四楼房外雨棚彩瓦，向某某打电话叫蒋某某介绍工人去为其贴雨棚彩瓦，将大军便介绍彭某某为其贴雨棚彩瓦。第二天彭某某到向某某、谢某家做工，工资由彭某某与向某某直接协商，由向某某直接支付给彭某某。彭某某到向某某自己已安装好的葫芦吊上去贴雨棚彩瓦，因吊架滑落致彭某某受伤。故请求法院驳回彭某某对蒋某某、田某某的诉讼请求。
被告向某某、谢某辩称，其与将大军口头约定由蒋某某为其建房，并负责安装墙外的雨棚彩瓦，在谈建房的过程中，蒋某某出示了建房资格证。葫芦吊是蒋某某的工人安装的，材料也是蒋某某负责。房屋并未完工，工资也未结算，安装墙外的雨棚彩瓦属于蒋某某的施工部份。彭某某主张的误工时间、护理时间不合理，护理费、误工费、残疾赔偿金的计算标准不符合规定。
一审法院认为，本案诉争焦点之一为蒋某某、田某某、向某某、谢某应否承担赔偿责任及承担何种赔偿责任。彭某某是蒋某某的工人，听从蒋某某的安排去为向某亮安装墙外的雨棚彩瓦。彭某某与蒋某某应是雇员与雇主关系，彭某某在施工中受伤，蒋某某应承担赔偿责任。蒋某某在施工中的收益是用于整个家庭开支，故田某某应与蒋某某一起承担赔偿责任。向某某在庭审中主张蒋某某有建筑资质，但蒋某某否认，向某某未提供充分证据证明，故不予认定。向某某建房，是与谢某共同修建，故向某某、谢某应对彭某某的人身损害应承担连带赔偿责任。焦点之二为彭某某的各项赔偿费用的计算标准及计算时间。城镇X村居民的认定，一般以户籍登记地为准。但户籍登记地在农村的受害人，在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源的，可以按照城镇居民标准计算赔偿数额。故本案中彭某某的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，彭某某及护理人员赵某某是跟蒋某某从事建筑业，建筑业年平均工资为x元，日平均工资为57元。秀山司法鉴定所鉴定结论确定的误工630日违反法律规定，且伤残等级鉴定后，误工费已转变为残疾赔偿金，护理费已转变为护理依赖费，不能重复主张。彭某某请求的后续医疗费x元，现不能确定具体数额，可在实际发生后另行主张。故彭某某的各项赔偿费用应为：医疗费x.70元，蒋某某、田某某、向某某、谢某已支付x元，多支付的857.3元在应其他赔偿费用中扣除；误工费4959元（87天×57元/天）；护理费4845元（85天×57元/天）；住院伙食补助费1020元（85天×12元/天）；营养费参照医院出院建议，时间为365天+85天=450天，每天10元共4500元；护理依赖费x元（30元/天×365天×20年×30％）；残疾赔偿金x.8元（x元/年×20年×31％）；鉴定费3000元，彭某某自己负担800元，四被告负担2200元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、被告蒋某某、田某某赔偿原告彭某某误工费4959元、护理费4845元、住院伙食补助费1020元、营养费4500元、护理依赖费x元、残疾赔偿金x.8元、鉴定费2200元，共x.8元。减去857.3元，应赔偿x.5元。限判决生效后十五日内付清；二、向某某、谢某对前述第一判项的赔偿承担连带责任；三、驳回原告彭某某的其他诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取675元,由被大军、田某某、向某某、谢某负担500元，原告彭某某负担175元。
蒋某某、田某某对该判决不服，向某院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回彭某某对蒋某某、田某某的诉讼请求。主要事实和理由：一、原判认定的主要事实错误。向某某雇请蒋某某等工人为其建房，按每平方米120元支付报酬。在房屋主体工程完工后，蒋某某只是给向某某介绍工人彭某某为向某某安装彩瓦，且墙外雨棚彩瓦安装属房屋装饰工程，不是蒋某某的施工范围，贴彩瓦用的葫芦架属向某某所有，并且是向某某安装的。故彭某某的雇主应当是向某某，不是蒋某某，彭某某受伤应由向某某承担赔偿责任。二、原判确定的赔偿费用不当。彭某某系农村户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金；彭某某出院后已恢复生活自理能力，不应计算护理依赖费；营养费计算重复。
被上诉人彭某某辩称：蒋某某诉称的事实与客观事实不符，彭某某一直是受雇于蒋某某，且一直是从蒋某某处领取工资。原判对损害赔偿范围的计算符合法律规定，定残后护理费及营养费有司法鉴定结论为证，按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证据也充分。
被上诉人向某某、谢某辩称：原判确认法律关系正确，蒋某某诉称的事实不客观，向某某将工程以每平方米120元发包给蒋某某，按施工图纸施工。工人彭某某不是向某某雇请的，彭某某的工资是蒋某某发放的，并且由蒋某某进行考勤。原判对误工费的计算错误，彭某某不是建筑工人，应按每天30元的标准计算；司法鉴定结论对护理依赖程度的认定与相关鉴定标准不符，应不计算护理依赖费；彭某某的户籍在农村，其居住的迎风社区X镇，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。
本院二审查明：对于双方当事人争议的彭某某定残后是否需要护理依赖这一事实问题，诉讼中彭某某提交了秀山司法鉴定所【2010】医鉴字第X号鉴定意见书以证明其定残后需部分护理依赖。对于该鉴定结论，经审查，彭某某于2010年6月14日出院，于2010年6月17日作鉴定，彭某某在做了内固定手术后，应待治疗终结功能恢复稳定后才可进行伤残等级及护理依赖鉴定。彭某某在功能恢复期未满作出的伤残等级鉴定结论，因双方当事人未提出异议，可以采信。但对于护理依赖程度的鉴定结论，对方当事人提出了异议，且根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，“护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括五顶：进食；翻身；大、小便；穿衣、洗漱；自我移动。部分护理依赖指部分生活不能自理，前述五项中一项需要护理者”。彭某某下肢骨折，在做了内固定手术待功能恢复期满后其自我移动是否需人护理尚不能确定。故对秀山司法鉴定所作出的护理依赖程度的鉴定结论，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为彭某某与蒋某某还是与向某某建立的雇佣关系；原判对护理依赖费等损害赔偿范围的确定是否符合法律规定。现根据查明的事实及相关法律规定评述如下。
一、对于双方当事人争议的法律关系问题，结合诉讼中彭某某提交的证据《职工考勤表》，该表由彭某某之妻赵某某制作但有蒋某某签名，载明：2010年3月21日彭某某仍在为蒋某某做工；向某某提交的证人刘某某、王某甲、王某乙、杨某某的证言证明外墙遮雨棚属蒋某某的施工范围，事发的吊架是蒋某某搭建的；相类似的建房合同约定彩瓦安装属施工方的承包范围；向某某的建房施工图纸设计有外墙彩瓦，而蒋某某与向某某约定的施工范围为按设计图纸施工，可以确认彭某某安装外墙彩瓦是在为蒋某某做工，双方形成了雇佣关系。
二、对于双方当事人的责任承担问题。蒋某某雇请彭某某为向某某安装外墙彩瓦，彭某某安装彩瓦时因蒋某某搭建的吊架脱落而受伤，没有证据证明彭某某在安装彩瓦过程中有重大过错及故意，故应由蒋某某对彭某某的损害后果承担无过错赔偿责任。向某某在城镇修建四楼一底砖混结构房屋，应当按照《建筑法》的规定，将工程发包给具有相应资质条件的承包单位，蒋某某不具有任何建筑资质条件，也不具有从事建筑活动的安全生产条件，向某某与蒋某某约定的包工不包料的承包方式只是承包的劳务，承包费中也不含安全生产费用。故向某某在选任工程承包人时存在过错，同时其作为工程受益人，应当对彭某某的损害后果承担赔偿责任。本院酌情确定由蒋某某承担70%的责任，向某某承担30%的责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问解释》第十一条第二款的规定，发包人向某某与承包人蒋某某应当对彭某某的损害后果负连带赔偿责任。
三、对于损害赔偿范围问题。彭某某在做内固定拆除手术待功能恢复稳定后如其自我移动需人护理，可鉴定后另行主张权利，本案中不支持定残后护理费；彭某某在城镇建房，以从事零工为主要生活来源，可以按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金；彭某某及赵某某均在城镇做建筑零工，原判以建筑行业平均工资计算彭某某的误工费及赵某某的护理费并无不当；结合医院病历，彭某某在住院期间及恢复期间加强营养，原判予以支持并无不当。彭某某的损害赔偿范围为：医疗费x.70元、误工费4959元、护理费4845元、住院伙食补助费1020元、营养费4500元、残疾赔偿x.80元，合计x.50元。
综上，原判认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2010)秀民初字第x号民事判决；
二、由蒋某某、田某某赔偿彭某某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计x.35元，扣除已支付的x元，还应支付x.35元；由向某某、谢某赔偿彭某某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计x.15元，扣除已支付的8100元，还应支付x.15元；上述赔偿款限本判决生效后十日内付清，蒋某某、田某某、向某某、谢某对该赔偿款互负连带赔偿责任；
三、驳回彭某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费1350元，减半收取675元，由蒋某某、田某某负担350元，向某某、谢某负担150元，彭某某负担175元；鉴定费3000元，由蒋某某、田某某负担1540元，向某某、谢某负担660元，彭某某负担800元；二审案件受理费1350元，由蒋某某、田某某负担945元，向某某、谢某负担405元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向某山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
代理审判员谭中宜
代理审判员梁林军
二0一0年九月二十八日
书记员谢某军
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