重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：吴某甲，男，土家族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
委托代理人：邓宗瑜，重庆市酉阳县钟多法律服务所（略）。
上诉人(原审被告)：郑某某，男，土家族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
委托代理人：冉启福，重庆渝鑫（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：张某某，女，土家族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
委托代理人：赵华祥，重庆渝鑫（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：谢某乙，张某某之女，土家族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
被上诉人（原审原告）：谢某丙，张某某之子，土家族，X年X月X日生，学生，住（略）。
法定代理人：张某某，基本情况同上。
被上诉人（原审被告）：吴某丁,男，X年X月X日生，土家族，城镇居民，住（略）。
上诉人吴某甲、郑某某与被上诉人张某某、谢某乙、谢某丙、吴某丁生命权、健康权、身体权纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2010年1月29日作出(2010)酉法民初字第X号民事判决，吴某甲、郑某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年5月20日对上诉人吴某甲及其委托代理人邓宗瑜，上诉人郑某某及其委托代理人冉启福，被上诉人张某某及其委托代理人赵华祥，被上诉人吴某丁进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年11月10日，郑某某的房屋需进行外墙粉刷，便与吴某甲达成了以每平方米7元的价格将其外墙粉刷工程发包给吴某甲的口头协议，完工后由吴某甲与郑某某进行结算。因吴某甲等无塔吊等工具，郑某某提供了塔吊和施工材料给吴某甲，吴某甲便约了谢某祥、吴某丁一同施工。11月12日中午，谢某祥、吴某丁、吴某甲三人施工后在郑某某处吃午饭，郑某某便给每人一瓶啤酒。13时30分，谢某祥在刷外墙时，不慎从塔吊上掉下受伤，后送往酉阳县人民医院经抢救治疗无效而死亡。吴某丁共垫支医疗费用300元、车旅费120元。2009年11月12日，郑某某支付了4968元的丧葬费用。另查明，张某某原系谢某祥之妻，谢某祥系城镇居民户口。
原告张某某、谢某乙、谢某丙诉称：2009年11月12日13时30分，张某某之夫谢某祥受雇于私人建筑承包商吴某甲在钟多镇城南社区X组为郑某某粉刷外墙时，不慎从塔吊上掉下而当场死亡。之后原告与被告协商善后事宜，但二被告互相推卸责任未果。郑某某修建房屋时选任没有资质的吴某甲作为承包方，对谢某祥的死亡应承担连带责任。据此诉请人民法院判令被告支付x元(其中死亡赔偿金x元、丧葬费x元、精神损害抚慰金x.50元、被扶养人生活费x元)。
被告吴某甲辩称：一、谢某祥与吴某甲不存在雇佣关系，应驳回原告的诉讼请求；二、本次事故系谢某祥的过错造成的，因其明知要上班却饮酒，造成了此次事故；三、对于原告方请求支付的丧葬费、精神损害抚慰金应依法计算。
被告郑某某辩称：郑某某将粉刷外墙的活路以每平方米7元的价格发包给吴某甲，其与谢某祥既不存在雇佣关系，也不存在承揽合同关系，故对谢某祥的死亡不承担任何责任。出事后已支付了4968元的费用，应从赔偿款中扣除。
被告吴某丁辩称：工程是吴某甲出面与郑某某协商的，所得款项大家平分，吴某丁与吴某甲、谢某祥系合伙，故不应承担责任。谢某祥出事后已垫支医疗费用300元，车旅费120元，该费用不管是否承担责任都不再要求返还。
一审法院认为，双方的争执焦点为谢某祥与三被告是否存在过错及谢某祥与吴某甲、郑某某之间是否存在雇佣关系、谢某祥是否与郑某某存在承揽合同关系。一、吴某甲与郑某某达成口头合同，应当认定双方存在承揽合同关系。二、吴某甲与郑某某达成口头合同后，便与谢某祥、吴某丁一同施工，应当认定吴某甲与谢某祥存在雇佣关系，吴某甲、吴某丁辩称其与谢某祥系合伙关系的理由不能成立，因而雇主吴某甲应当承担赔偿责任，吴某丁不承担赔偿责任。三、对于谢某祥是否存在过错的问题。因谢某祥在施工时，明知酒后施工存在危险，却放任其行为，故谢某祥对损害的发生有重大过失，其近亲属应自担部分损失。四、被告是否存在过错的问题。因郑某某提供了塔吊，但其明知吴某甲不具备安全生产条件，却将房屋外墙的粉刷工程发包给吴某甲施工，其存在选任和指示上的过失，应承担相应的责任。谢某祥作为吴某甲雇佣的工人，在从事雇佣活动中身亡，雇主吴某甲应承担赔偿责任。其辩称不存在雇佣关系的理由不能成立。五、对于本案的赔偿范围。其中死亡赔偿金x元、被扶养人生活费x元双方无异议，应予认定；原告主张丧葬费为x元，但重庆市2009年道路交通事故丧葬费赔偿标准为上一年度职工月平均工资(2248.75元)的六倍，故丧葬费应为x．50元；原告主张精神损害抚慰金为x.50元，结合双方的过错及当地生活水平，酌情确定5000元。上列各项应赔偿的费用为x.50元。因谢某祥存在重大过失，可减轻被告25％的赔偿责任。吴某甲承担40％的责任，其数额为x.40元。郑某某承担35％的责任，其数额为x.48元，郑某某支付了4968元的丧葬费用，应从赔偿的应付款中扣除，其应付款为x.48元。吴某丁无责任，其自愿放弃返还垫支的医疗费用300元、车旅费120元，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第二十七条、第二十八条等规定判决：一、由被告郑某某赔偿因谢某祥死亡的死亡赔偿金等各项费用x.48元，扣除已付的4968元，还应支付原告赔偿款x.48元；由被告吴某甲赔偿因谢某祥死亡的死亡赔偿金等各项费用x.40元。被告郑某某与吴某甲承担连带赔偿责任，上列款项限于判决生效后十日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由被告吴某甲负担730元，由被告郑某某负担500元。
吴某甲对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张某某、谢某乙、谢某丙对吴某甲的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定法律关系错误。一审中吴某甲向法院提交了证人吴某丁、田景璜、李祖伍、陈某华、何太平的调查笔录，能够证明吴某甲与谢某祥、吴某丁为郑某某粉刷房屋系合伙行为，法院却不采信。而张某某提交的其亲兄弟张家禄、张家峰的证言，他们根本不了解真实情况，法院却采信认定吴某甲与谢某祥存在雇佣关系。一审法院采信证据错误导致了法律关系认定错误。二、一审判决由吴某甲承担40%的责任，实体处理不公。基于合伙关系，合伙人只能对对外造成的损失承担责任，不能对内部的人身损害承担赔偿责任。本次事故的发生是由于郑某某让谢某祥饮酒所致，吴某甲没有过错，只能给与受害人适当补偿。
被上诉人张某某、谢某乙、谢某丙辩称：吴某甲与谢某祥之间系雇佣关系，张某某提交的证据充分，郑某某与吴某甲之间系承揽关系，吴某甲主张与谢某祥之间系合伙关系的理由不成立。合伙人对外要担责，对内也要分担责任。
被上诉人郑某某辩称：赞同谢某祥与吴某甲之间系合伙关系的上诉理由。事发中午给谢某祥啤酒只是少量，发生事故不是饮酒所致。
被上诉人吴某丁辩称：与吴某甲、谢某祥是一块干活，按出工天数均分劳动报酬，三人之间是合伙关系。
郑某某对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张某某、谢某乙、谢某丙对郑某某的诉讼请求。主要事实和理由：一、郑某某对承揽人的选任和指示没有过错，不应承担责任。郑某某与吴某甲之间为承揽关系，对谢某祥不存在选任责任，在施工中对谢某祥没有任何指示。二、本案责任份额划分不当，实体处理不公。一审判决对雇主吴某甲仅划分了40%的责任，对有重大过失的谢某祥只划分了25%的责任，对没有任何过失的郑某某却划分了35%的责任，明显不当。
被上诉人张某某、谢某乙、谢某丙辩称：郑某某明知吴某甲无建筑从业相应的资质，却将外墙粉饰工程发包给他，具有选任过失。郑某某不应让谢某祥饮酒，但少量酒不具有重大过错，一审判决自担责任过重。
被上诉人吴某甲辩称：外墙粉饰工程不是吴某甲承包的，与谢某祥之间不是雇佣关系。郑某某具有选任过失。
本院二审查明：对于双方争议的谢某祥与吴某甲之间是雇佣关系还是合伙关系这一事实认定问题，一审中张某某为证明谢某祥与吴某甲之间系雇佣关系，提交了调查其亲兄弟张家禄、张家峰的笔录，但该证言只陈某了谢某祥是吴某甲请的工人，并没有对双方的约定及报酬支付情况作出陈某；提交的证人陈某某的证言没有对谢某祥与吴某甲之间的关系作出陈某。吴某甲为证明其与谢某祥、吴某丁系合伙关系，在一审中提交了调查吴某丁、田景璜、李祖伍、陈某华、何太平的笔录，吴某甲的陈某及田景璜、李祖伍、陈某华、何太平的证言载明：谢某祥、吴某甲、吴某丁、陈某华、何太平经常在一起务工，谁联系到工程然后叫上其他人一起做，报酬按出工天数均分，彼此之间不存在雇佣关系。比较双方在一审中提交的言词证据，田景璜、李祖伍、陈某华、何太平的证言能相互印证，共同证明谢某祥、吴某甲与吴某丁在从事为郑某某的房屋外墙粉饰工程时的约定及报酬支付情况，而张家禄、张家峰的证言证明力低。故本院采信优势言词证据，认定谢某祥、吴某甲与吴某丁共同承揽郑某某的房屋外墙粉饰工程，三人之间为合伙关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方争议的是谢某祥、郑某某、吴某甲、吴某丁是否具有过错及过错责任如何划分。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，吴某甲、谢某祥与吴某丁以劳动工具、劳务等合伙共同承揽郑某某房屋的外墙粉饰工程，因三人对合伙债务的承担没有协议约定，但是三人对合伙取得的报酬是按出工天数均分，故三人应对合伙期间的内部债务平均分担责任。合伙人之一谢某祥在施工作业中不慎从搭吊上掉下受伤后死亡，因谢某祥发生事故是其饮酒后作业及施工作业中疏忽所致，谢某祥应多承担责任，本院酌情确定为40%，该损失由谢某祥的近亲属张某某、谢某乙、谢某丙自行承担。另两合伙人吴某甲、吴某丁应共担风险，平均分担谢某祥死亡所致的损失，各承担20%的责任。定作人郑某某将房屋外墙粉饰工程发包给不具备安全生产条件的吴某甲等人施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，本院酌情确定为20%。
双方对本案的损害赔偿范围无争议，本院予以确认。但吴某丁垫支的医疗费用300元，交通费120元应纳入赔偿总额。因谢某祥死亡所致的损害赔偿总额确定为x.50元（x.50元+420元）。其中吴某甲的赔偿金额为x.70元（x.5元×20%）；郑某某的赔偿金额为x.70元，扣除已支付的4968元，还应支付x.70元；吴某丁的赔偿金额为x.70元，扣除已支付的420元，还应支付x.70元。
综上，原判认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2010）酉法民初字第X号民事判决；
二、限吴某甲于本判决生效后十日内赔偿张某某、谢某乙、谢某丙因谢某祥死亡的医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计x.70元；
三、限郑某某于本判决生效后十日内赔偿张某某、谢某乙、谢某丙因谢某祥死亡的医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计x.70元，扣除已支付的4968元，还应支付x.70元；
四、限吴某丁于本判决生效后十日内赔偿张某某、谢某乙、谢某丙因谢某祥死亡的医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计x.70元，扣除已支付的420元，还应支付x.70元；
五、驳回张某某、谢某乙、谢某丙的其他诉讼请求。
一审案件受理费2460元，减半收取1230元，由吴某甲负担246元，郑某某负担246元，张某某、谢某乙负担492元，吴某丁负担246元；二审案件受理费2460元，由吴某甲负担492元，郑某某负担492元，张某某、谢某乙负担984元，吴某丁负担492元。
如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长张登明
审判员黄某
代理审判员徐婷婷
二0一0年五月三十一日
书记员梁林军
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