上诉人(原审被告)汪某，男，59岁。
上诉人(原审被告)张某某，男，55岁。
被上诉人(原审原告)封某，男，43岁。
被上诉人(原审原告)马某某，男，44岁。
上诉人汪某、张某某因与被上诉人封某、马某某侵权纠纷一案，不服平顶山市鲁山县人民法院(2008)鲁民初字第X号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审经审理查明，2008年2月19日，封某、马某某(乙方)与让河乡X村十二组(甲方)签订土地承包合同一份，内容为：“……一、承包金额每亩按每年100元计。二、承包期限自2008年2月19日至2028年2月29日，20年整。……七、土地四至：东至X组老地边，西至X组地边，南至15、X组地边，北至X组水田南边……”。2008年2月28日，经双方申请鲁山县公证处对该合同进行了公证。后，封某、马某某在经营管理过程中，因汪某、张某某在其承包地范围内栽有杨树及其他作物而不移除，故双方发生纠纷。
原审另查明，2002年10月1日，汪某、张某某分别与石佛寺村X组签订土地承包合同，均承包的是十二组东沙沟地，两份合同均于2007年到期，且到期后均未续签合同。该二人的承包地与封某、马某某的承包地有部分重合。
原审法院认为，国家保护合法的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，封某、马某某与让河乡X村十二组自愿签订土地承包合同后，即取得对该承包土地的经营权。汪某、张某某在封某、马某某承包地范围内的杨树等作物，应当移除，封某、马某某现请求其移除，本院予以支持。封某、马某某另要求二被告赔偿其树苗损失5000元，但因其未能提供充分证据证实该5000元损失的事实，故本院对该请求不予支持。汪某、张某某辩称自己没有侵权，也有承包合同，但汪某、张某某又表示承包合同到期后未再续签合同，且事实上汪某、张某某现仍对其承包地进行经营管理，故对其辩解理由本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二项，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决，一、被告汪某、张某某停止侵权，限在本判决生效后十日内移除其在原告封某、马某某承包地范围的杨树等作物；二、驳回原告封某、马某某的其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告封某、马某某负担50元，被告汪某、张某某负担100元。
宣判后，上诉人汪某、张某某不服鲁山县人民法院(2008)鲁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，请求撤销鲁山县人民法院(2008)鲁民初字第X号民事判决书，重新公正处理。事实与理由如下，一、被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包合同系无效协议。被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包合同违背了《农村土地承包法》的相关规定：首先，石佛寺村X组的土地应由该组社员首先承包。更何况本案的上诉人已经承包，并签有承包合同，只是承包合同到期后没有来得及续签。而没有续签的原因不是上诉人放弃承包，而是石佛寺村X组不给上诉人续签。在石佛寺村X组社员有人愿意承包的情况下，根本轮不到被上诉人来承包。被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包协议，侵害了石佛寺村X组社员的优先承包权；其次，被上诉人封某、马某某不是石佛寺村X组成员，被上诉人要想承包石佛寺村X组的土地，应当经十二组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准方才成立。被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包合同根本就没有召开群众会，更不存在石佛寺村X组三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也没有报乡人民政府批准。石佛寺村X组大部分社员根本就不知道被上诉人与石佛寺村X组签有土地承包合同，其签订合同的过程石佛寺村X组绝大多数群众和群众选举的群众代表更是不被知晓，合同书上签名所谓的群众代表，那不是民意选举的，他们的群众代表身份，群众就不认可，他们就不是石佛寺村X组社员的群众代表，只不过是普通社员而已；另外，被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包协议应属于《农村土地承包法》中其他方式的承包，该承包方式承包的范围是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。而本承包合同承包的石佛寺村X组预留的机动地(即耕地)，耕地就不适用招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，被上诉人与石佛寺村X组签订的土地承包合同系无效合同。二、一审法院错误的认识导致错误的判决，请求中院予以撤销。无效的合同就不具有法律效力，因此，法院认为被上诉人与石佛寺村X组签订土地承包合同后，即取得对该承包土地的经营权是片面的、错误的。错误的认为导致错误的判决。
被上诉人封某、马某某答辩称一审认定事实清楚,适用法律及处理正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人封某、马某某与让河乡X村十二组签订的土地承包合同是否有效，决定封某、马某某是否取得承包经营权，才能依据所取得的承包经营权提起侵权之诉，现一审判决对承包合同是否有效没有进行审查，且该审查结果与让河乡X村十二组有直接利害关系，故原审判决认定事实不清，程序不当，可能影响本案的正确判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)、(四)项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市鲁山县人民法院(2008)鲁民初字第X号民事判决；
二、发回平顶山市鲁山县人民法院重审。
审判长严凤香
审判员梁桂喜
审判员朱晓
二○○八年十二月三十日
书记员李勇
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