上诉人（一审原告）孙某某，男，汉族，X年X月X日生。
上诉人（一审第三人）郑某某，男，汉族，X年X月X日生。
被上诉人（一审被告）开封市龙亭区建设局。
法定代表人乐某某，局长。
孙某某诉开封市龙亭区建设局城建行政处罚一案，开封市龙亭区人民法院于2008年11月20日作出（2008）龙行初字第X号行政判决。一审原告孙某某及一审第三人郑某某不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人孙某某，上诉人郑某某的委托代理人蒲乐，被上诉人开封市龙亭区建设局的委托代理人高峰、杨凤磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
开封市龙亭区建设局于2008年7月29日作出龙建文字[2008]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》（下称被诉具体行政行为），该处理决定显示：经查开封市X乡家属院居民郑某某于2005年7月扩建北屋二层砖混结构193.06m2,高度7.15m；建西屋一层，砖混结构179.25m2，高度4m。房屋竣工后，其所持汴郊（2005）第X号《临时施工证》于2006年8月被开封市龙亭区人民法院（2006）龙行初字第X号行政判决书依法予以撤销。开封市龙亭区建设局认为郑某某虽在建房时持有《临时施工证》，但后来被依法撤销，因此郑某某的房屋建设行为应视为违法建设行为，依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第二款、《开封市城市规划管理办法》第四十二条第（一）项，作出如下处罚：一、限郑某某于15日内将北屋二层自北向南拆除3.5m。二、处人民币4096元罚款。孙某某不服被诉具体行政行为，提起行政诉讼。
一审法院经审理查明，郑某某持有的房地产权证上显示：使用权类型划拨，使用权面积336.07平方米，土地用途为城镇单一住宅，总层数1，建筑面积与占地面积均为130.25平方米，用途住宅。2005年7月，郑某某办理了汴郊（2005）第X号《临时施工执照》，并将原房屋扩建为北屋二层，建筑面积193.06平方米，高度7.15米；建西屋一层，建筑面积179.25平方米，高度4米。房屋竣工后，郑某某持有的汴郊（2005）第X号《临时施工执照》于2006年8月被本院（2006）龙行初字第X号行政判决书依法撤销。此后，开封市龙亭区建设局4次作出《关于对郑某某违法建设的处理决定》，但均被依法撤销。
2008年7月29日，开封市龙亭区建设局第5次对郑某某作出城建行政处罚，即龙建文字[2008]X号处理决定，但被告送给第三人的是龙建文字[2008]X号处理决定，两份处理决定除文号不同外，其他内容均相同。
一审法院认为，一、关于事实的认定。被告认定郑某某的房屋建设为违法建设，事实清楚，证据充分。《中华人民共和国城市规划法》规范的范围是城市规划区内的建设行为，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等设施，必须依法建设，否则将被依法处罚。其中强调标的是建筑物、构筑物，因此被告需要查明的是郑某某的建筑物是否属于违法建设。若建筑物属于违法建设，就应当受到处罚。建筑物的概念包含房屋，被告以房屋进行认定，并无不当。房屋使用中发生的其他违法行为，不属于《中华人民共和国城市规划法》羁束的范畴。是否认定违法厂与本案无关，对原告认为“应将违法建设认定为违法厂而非屋”的观点不予支持。
二、关于法律、法规的适用。《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款规定了属于严重影响城市规划的六种情形，第三人的违法建设不属于严重影响城市规划的情形。被告依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第二款的规定要求第三人限期改正并处罚款的处罚是适当的。《开封市城市规划管理办法》第四十二条第（一）项规定：“平行布置朝向为南北的居住建筑，其间距按建筑物总高度1∶1.3~1∶1.5控制，但不应少于1∶1.3”。本案中第三人扩建北屋的高度是7.15米，而其与原告房屋的间距是7.21米，违反了该规定（7.15米×1.3＝9.295米＞7.21米）。但被告责令第三人将北屋二层自北向南拆除3.5米后，间距就增加为10.71米，改正后的间距符合规定，故对第三人认为“所建建筑物不影响城市规划，拆除3.5米没有法律依据”的意见不予支持。
三、关于执法程序。被诉具体行政行为程序合法。被告因违法建设一事曾多次对第三人作出处罚，但均未生效，故对第三人关于“被告多次处罚，程序不合法”的意见不予支持。
四、关于被告是否越权的问题。第三人2005年对房屋进行了扩建，该土地是否非法用地及第三人是否存在违法改变土地用途的行为，不是城市规划部门管理的范围，故对原告关于“被告故意越权，违法纵容第三人改变土地用途建厂”的意见不予支持。
五、第三人关于原告对其诽谤、诬陷应当追究其法律责任的意见，不属本案解决的范畴，故不予支持。
六、龙建文字[2008]X号处理决定与龙建文字[2008]X号处理决定，虽然文号不同，但其他内容均相同，属同一具体行政行为。“X号”显属打印错误，应为瑕疵。
综上所述，被诉具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律正确，执法程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，一审法院判决维持被诉具体行政行为。
孙某某不服一审判决，上诉称：我国法律规定居住区中不准建厂，郑某某建的违法工程是厂而非屋，郑某某在居住区中建厂与本案有直接关系，是规划法羁束的范畴。郑某某的违法厂建设行为严重影响城市规划，应当限期拆除，法律依据应当是《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款而非被诉具体行政行为适用的第二款。开封市龙亭区建设局纵容郑某某在规划的居民区中建住宅的土地上建成违法厂是故意越权行为，请求二审法院撤销被诉具体行政行为及一审判决。
郑某某答辩称：我没有建违法厂，孙某某称我的住房为违法厂不正确，其所举证据与本案无关。
郑某某亦不服一审判决，上诉称：在上诉人交纳罚款接受处罚后，开封市龙亭区建设局不应再对基于同一事实作出被诉具体行政行为。上诉人与孙某某之间的距离能满足其日照、通风的基本要求，孙某某坚持的1∶1.3的单一标准要求上诉人拆除部分建筑物的处罚是不合理的。一审第三人未收到建设局的处罚告知书，请求依法撤销被诉具体行政行为。
孙某某答辩称：郑某某未取得《建设工程规划许可证》，仅凭汴郊（2005）第X号《临时施工执照》建设违法厂，违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条及《河南省〈城市规划法》实施办法》第23、40、46条的规定，属于违法建设行为。
开封市龙亭区建设局针对二上诉人的上诉答辩称：以前的处罚都已经被撤销，本次处罚不违反“一事不二罚”的处罚原则。我局依职权对违法行为立案查处，认定事实清楚，适用法律正确，并履行了法定程序，请求维持被诉具体行政行为及一审判决。
二审经审理查明，郑某某持有的汴房地权证字第（x）号《房地产权证》显示：房地产权利人郑某某，房地产坐落开封市X村，使用权类型划拨，权属性质国有土地，使用权面积336.07平方米，土地用途城镇单一住宅，建筑结构混合，总层数1，建筑面积与占地面积均为130.25平方米，用途住宅。
2005年7月，郑某某办理了汴郊（2005）第X号《临时施工执照》，该《临时施工执照》显示：建设个人郑某某，工程位置北郊乡X街，改建，座向北屋西拐，数量一栋，建筑面积280平方米，层数一层，总高度3.7米，结构砖混。此后郑某某未按照该《临时施工执照》进行建设，而是将原房屋扩建为北屋二层，建筑面积193.06平方米，高度7.15米；建西屋一层，建筑面积179.25平方米，高度4米。房屋竣工后，郑某某持有的汴郊（2005）第X号《临时施工执照》于2006年8月被开封市龙亭区人民法院（2006）龙行初字第X号行政判决书依法撤销。
开封市龙亭区建设局因郑某某2005年7月违法扩建房屋，于2005年11月21日和2008年1月21日分别作出龙建文字[2005]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》和龙建文字[2008]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》。
2008年7月29日，开封市龙亭区建设局作出被诉具体行政行为，即龙建文字[2008]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》，但被告送给第三人郑某某的是龙建文字[2008]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》，两份处理决定除文号不同外，其他内容均相同。
本院认为，开封市龙亭区建设局在作出具体行政行为时未列明汴郊（2005）第X号《临时施工执照》的主要内容，遗漏了对主要事实的认定，属事实不清。被诉具体行政行为是开封市龙亭区建设局对郑某某的同一违法事实再次作出处理，开封市龙亭区建设局应当提供对这一违法事实已经作出的全部处理决定及该处理决定是否生效的证据，开封市龙亭区建设局未提供上述应提供的证据。被诉具体行政行为主要证据不足，应予撤销。一审判决在开封市龙亭区建设局未提供相关证据的情况下，认定“开封市龙亭区建设局4次作出《关于对郑某某违法建设的处理决定》，但均被依法撤销”属事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：
一、撤销开封市龙亭区人民法院（2008）龙行初字第X号行政判决；
二、撤销开封市龙亭区建设局于2008年7月29日作出龙建文字[2008]X号《关于对郑某某违法建设的处理决定》；
三、判令开封市龙亭区建设局重新作出具体行政行为。
二审诉讼费50元，由被上诉人开封市龙亭区建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长张伟
审判员李建设
代审判员王智剑
二ＯＯ九年二月二十七日
书记员方坤
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