上诉人(原审被告、反诉原告)平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂。
法定代表人赵随红、又名赵某宏，总经理(厂长)。
委托代理人芦某某，男，X年X月X日生。
委托代理人樊某某。
被上诉人(原审原告、反诉被告)鲁山县瑞星耐火材料有限公司。
法定代表人刘某某，董事长兼总经理。
委托代理人许某某，男，1949年12月1O日生。
委托代理人丁某某。
鲁山县瑞星耐火材料有限公司(以下简称瑞星耐材公司)诉平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂(以下简称福利洗煤焦化厂)承揽合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2008年6月16日作出(2008)鲁民初字第X号民事判决。宣判后，福利洗煤焦化厂不服，向本院提起上诉。本院于2008年10月l3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明：被告因需要焦炉用砖，原、被告于2005年元月4日，在鲁山县城签订了所谓的工业品买卖合同书，该合同主要内容为：“出卖人，鲁山县瑞星耐火材料有限公司、买受人：平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂。签订时间：2005年元月4日。第一条、标的、数量、价款及交(提)货时间：l、焦炉用砖(规格型号：按图纸加工、生产厂家：鲁山县瑞星公司)5487吨、单价910元，金额x元；2、粘土砖1654吨，单价430元，金额x元；3、高铝砖68吨，单价760元，金额x元；4、缸砖90吨，单价550元，金额x元；5、粘土格子砖850吨，单价695元，金额x元；6、硅质火泥690吨，单价530元，金额x元；7、粘土火泥430吨，单价220元，金额x元，总计x元。第二条、质量标准：按国家标准生产。第三条、出卖人对质量负责的条件及期限：货到买受人后，如有质量问题或异议可在十五日内提出。第四条、包装标准、包装物的供应与回收：硅质、粘土火泥用编纳袋包装。砖成品无包装。第五、第六条(无内容)。第七条、标的物所有权自货到买受人时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。第八条、交(提)货方式、地点：送到买受人工地。第九条、运输方式及到达站(港)和费用负担：汽车运输，费用由出卖人承担。第十条、检验标准、方法、地点及期限：按国家标准验收。第十一条(无内容)。第十二条、结算方式、时间及地点：合同签订后，05年元月15日前于预付货款160万元，05年2月底前再付货款50万元，然后货物每发够价值30万元结清一次。第十三条、第十四条(无内容)。第十五条、违约责任：按《合同法》执行或双方协商解决。第十六条、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。……协商或调解不成的，……依法向出卖人当地人民法院起诉。第十七条、本合同自签订之日起生效。第十八条、其他约定事项：1、本合同产品价格不含税；2、出卖人派员到买受人地配合验收、排放；3、按照买受人要求顺序供货；4、05年5月份开始供货，总之不能影响6月1日开始筑炉。因出卖人原因造成筑炉误工；误工费用由出卖人承担；5、供货完毕按实际供货成品数实际数结算；6、买受人派员到出卖人监督生产；7、出卖人不能转让其他厂家生产；8、备品数按买受人要求量生产供货。出卖人：鲁山县瑞星耐火材料有限公司合同专用章、买受人：平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂合同专用章”。原、被告签订合同后，原告根据被告提供的图纸即在当月底开始组织生产制作。在生产制作中，被告于同年3月18日以书面形式又增加制作数量。其中：又增加粘土砖143.543吨、高铝砖4.079吨、缸砖5.418吨，合计金额x.86元。2005年11月底，原告将合同约定数量及又增加部分的各种规格、型号、品种焦炉用砖全部制作完毕。原告在生产制作过程中依合同约定按被告要求于同年5月开始送货，同年12月被告要求原告停止送货，送货停止。期间，原告先后共计已为被告运送各种规格、型号、品质焦炉用砖5816.06吨。原、被告签订合同后，被告在2005年1月20日预付原告款x元、28日又付x元、2月5日付x元、3月4日付x元、11日付x元、24日付x元、25日以承兑汇票付x.2元。被告在原告开始送货后，于5月30日付原告x元。同年7月16日经双方协商，由被告担保以原告名义贷款200万元作为支付原告的货款。同年lO月29日被告付原告x元、11月14日付x元、22日付x元、24日付x元、12月4日付x元、13日付x元、28日以原煤折抵x．28元，2007年2月14日付x元、9月11日以原煤折抵4998元、12日以承兑汇票付x元、13日付x元，lO月15日以原煤折抵5474元、11月7日以原煤折抵5836元、12日以承兑汇票付x元、28日以原煤折抵5973.60元、12月9日付x元，另在诉讼过程中被告又付原告x元，被告以付现金、承兑汇票、原煤折抵，预付货款共计给付原告款x.08元。
另认定，2003年4月10日，鲁山县瑞星耐火材料有限公司与新安县万鑫耐火材料有限公司签订联营协议一份。其协议书的主要内容为：“甲方：鲁山县瑞星耐火材料有限公司，乙方：新安县万鑫耐火材料有限公司。一、市场信息互通有无，共同开拓市场，生产技术互相交流，互不保留。2、在市场开拓中，任何一方取得大的生产合同，可由联营一方协助生产，并严格按照合同约定事项执行。三、做为联营伙伴，生产技术互相合作，在生产中统一产品的生产配方、操作工艺、技术标准一致，以保证双方产品的理化指标达到统一标准。四、……、五、货款给付：根据利益共享、互利互惠的原则，双方根据合同生产数量、由提供合同的一方保证对方的货款及时回收。……。六、本协议自签订之日起生效。七、……。甲方：鲁山县瑞星耐火材料有限公司(印章)、乙方：新安县万鑫耐火材料有限公司(印章)、二00三年四月十日”。原、被告合同签订后，原告将合同部分标的物交其联营伙伴制作。被告亦派技术人员前往新安县万鑫耐火材料有限公司进行了实地考察，尔后，新安县万鑫耐火材料有限公司参与了原、被告所签合同标的物的生产制作。
原审认为，原、被告双方为被告建筑焦炉签订了以工矿产品购销合同为文本的合同书一份，双方所签合同标的物是建筑焦炉用砖。建筑焦炉用砖的型号、规格是根据建筑焦炉的型号、构造、设计量化而来。双方所签合同标的物规格、型号是按图纸加工，这一合同行为特征符合我国《合同法》第25l条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬”的规定。据此确定原、被告之间是承揽加工关系，非系工业品买卖关系。原告在签订合同后，以其设备、原料、技术和劳动作业已将双方约定标的物按图纸设计生产制作完毕，并依被告要求进行标的物的交付，此足以证明了被告对原告劳动成果的肯定与认可。据此被告即应按双方约定向原告支付款额。双方在标的物交付过程中，被告违约停止接收，被告未按合同约定的期限及时履行通知送货或接收，且该标的物既不能变卖，又不能拍卖，所生产产品长期积压，给原告造成了一定的经济损失，故被告应向原告承担赔偿责任。原告所制作的焦炉用砖实际总价值额为x.55元(不含税金)，被告在双方签订合同后共计支付原告款x.08元，下欠x.47元被告应支付原告。鉴于被告在双方交付中停止接收的违约责任，适应有偿占用的贯例，自原告起诉时依被告未支付款额范围内，按中国人民银行同期贷款利率计算向原告予以赔偿。原告将部分合同标的交其联营伙伴进行制作，经被告派员考察认可，且已实际接收并使用该产品，故其辩解原告违约将合同标的转让制作的理由不足，不予采信。被告以原告违约中止履行合同义务，造成焦炉停建为由，要求原告赔偿经济损失，因被告未提供相应的证据佐证，同时被告反诉要求原告继续履行合同，由于被告在长达两年的时间内拒绝让原告供货，致使产品长期积压，其违约行为导致合同目的不能实现，原告亦明确表示不再继续履行，故对被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂在本判决生效后三十日内赔偿原告鲁山县瑞星耐火材料有限公司焦炉用砖价值款x.47元，及该款利息(利息自起诉之日即2008年1月18日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止)。二、驳回被告平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂的反诉请求。案
件受理费x元、反诉费4400元，共计x元，由平顶山市石龙区残联福利洗煤焦化厂负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
福利洗煤焦化厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，将本案发回重审，或依法改判被上诉人履行合同义务并赔偿损失。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。上诉人同被上诉人于2005年元月4日，在平顶山市签订工业品买卖合同，约定由被上诉人供给上诉人生产硅砖等耐火材料，后经补充协议货物总价款x.55元。合同第八条约定交提货方式及履行地：由卖方送货到买受人工地；第九条约定运输方式及运费承担：汽车运输费用由卖方承担；第十二条约定结算方式、时间、地点：货物每发够价款30万元结算一次；第十八条约定了开始供货的时间为2005年5月份开始供货，总之不能影响6月1日开始筑炉。合同没有约定明确的履行期间即何时履行完毕。合同签订后上诉人依约给被上诉人预付货款，被上诉人按照上诉人使用顺序供货，到2006年4月30日经双方核对被上诉人送不同型号的货物共计5816.06吨，价款为x.25元。上诉人此时已支付的货款为x.95元，超付货款x.7元。双方核算后被上诉人因企业改制，停止送货，造成合同终止履行。由于双方企业相互照顾，被上诉人一直经济紧张，就在没有继续供货的情况下，上诉人又陆续预付被上诉人货款x.6元，截止本案诉讼时，上诉人支付被上诉人货款共计x.2元，超付货款x.35元，被上诉人处仍有价值x.3元的货物没有送交给上诉人。被上诉人违反合同约定，造成合同终止履行，致使上诉人的焦炉停建。2008年初被上诉人诉至法院，要求赔偿损失x.61元。货没有送何来的二百多万元的损失通过上诉人给被上诉人联系问明原因，被上诉人唐塞推诿，在无奈的情况下，上诉人提起反诉，依法请求公正审理本案，判令被上诉人履行交货义务，将合同履行完毕。庭审过程中上诉人举证证实了上述事实，被上诉人并没有任何证据能证明是因上诉人拒收而造成合同终止履行。原审判决不知从何得来的结论，是上诉人于2005年12月要求被上诉人停止送货，送货停止。并且合同上明明写着签订地点“平顶山”，原审判决硬说合同签订地点为“鲁山”。另外，合同签订时没有明确约定履行期间，退一万步讲，即是再停三年五年，合同也仍然在履行期间，原审判决不遵照事实，违反法律，无中生有，认定上诉人违约停止接收，未按合同约定的期限及时履行通知送货或接收，造成被上诉人的产品积压，并判令上诉人承担赔偿责任是错误的。送货义务是被上诉人的，被上诉人不送上诉人到哪里去接收。更让人不能理解的是原审在判决中说“因被上诉人明确表示不再继续履行合同，故法院也不支持上诉人反诉要求被上诉人继续履行送货义务的诉讼请求”。2、原审判决适用法律错误。本案中的被上诉人是专门生产耐火材料的厂家，根据当事人的不同要求生产特定化的工业产品，原审判决却把工矿品合同当作加工承揽合同是错误的。3、本案原审判决只注重上诉人赔偿焦炉用砖价值x.47元。而交付工作成果，履行交货义务的法律规定，被人为的删除，明显使用适用法律错误。
瑞星耐材公司答辩称：1、上诉人在上诉状中虚构事实，编造理由，故意推脱应该承担的责任。首先，上诉人称双方合同未履行是因我单位企业改制造成的停止送货是错误的。因我单位的前身平顶山市耐火材料厂，于2002年9月改制后为民营企业，之后再没有改制过。而我单位与上诉人是2005年签订的合同。其次，上诉人在上诉状中称双方在合同中未约定履行期限，不论多少年，合同仍然在履行期间的说法也是错误的，也是站不住脚的。根据建焦炉的周期，一般为3个月，最多不超过半年。另外按照交易习惯，一般的合同履行期限也为3个月。所以上诉人的说法缺乏依据。2、原审判决适用法律正确。该合同虽然是以工矿产品购销合同的形式签订的，但实质是加工承揽合同，对此，原审判决认定正确。3、双方合同未完全履行的责任是因上诉人违约造成的，我单位没有任何责任。在合同履行初期，上诉人就严重违约，没有按照合同约定支付210万元的预付款。在合同履行中，上诉人又无钱支付货款，也曾以被上诉人的名义贷款来偿还我单位的货款。另外，在2007年国家限制了60万吨焦炉的建设，致使上诉人的工程无法进行下去，所以上诉人不再要求送货，责任在上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院认为，原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件的正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)、(四)项之规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院(2008)鲁民初字第X号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重新审理。
审判长宋新敏
审判员楚军荣
审判员张小青
二〇〇九年一月九日
书记员宋东晓
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