河南省巩义市人民法院
刑事判决书
（2005）巩刑初字第X号
公诉机关巩义市人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，河南省开封县人，农民，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2004年4月3日被巩义市公安局刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现押巩义市看守所。
辩护人谭某某，河南时代律师事务所律师。
辩护人王某乙，河南时代律师事务所律师助理。
被告人樊某，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化程度，河南省开封县人，无业，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2004年4月6日被巩义市公安局刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现押巩义市看守所。
辩护人韩某某，河南顺河律师事务所律师。
辩护人弯某某，河南裕禄律师事务所律师。
巩义市人民检察院以巩检公刑诉（2005）X号起诉书指控被告人张某甲犯合同诈骗罪、诈骗罪，樊某犯合同诈骗罪，于2005年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巩义市人民检察院检察员白银培出庭支持公诉，被害单位郑州中州电缆电线有限公司的委托代理人刘志立、被告人张某甲、樊某及张某甲的辩护人谭某某、王某乙，樊某的辩护人韩某某、弯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
巩义市人民检察院指控：（一）2003年3月至6月，被告人张某甲以已注销的“新疆致力电缆有限责任公司”（以下简称新疆致力公司）的名义，用私自刻制的该公司合同专用章，与郑州中州电缆电线有限公司（以下简称中州电缆公司）签订工矿产品购销合同三份。被告人张某甲、樊某为达到诈骗的目的，采用电话形式多次向中州电缆公司承诺保证一定履行合同，将中州电缆公司价值300余万元的钢芯铝绞线转手卖到新疆吐鲁番电业局，并分别携货款20.2万元、55万元逃回原籍躲藏，由此诈骗中州电缆公司货款237.x万元，数额特别巨大。案发后，涉案款117万余元被依法冻结。故两被告人的行为均构成合同诈骗罪，但被告人樊某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依法从轻、减轻处罚。（二）、2003年2月28日，被告人张某甲以非法占有为目的，采用重复抵押的手段，诈骗新疆吐鲁番市X镇张京平现金20万元，数额特别巨大。故被告人张某甲的行为又构成诈骗罪。请求依法判处。
中州电缆公司及其委托代理人对公诉机关指控的罪名和事实未持异议，但请求判令被告人张某甲、樊某退赔中州电缆公司210.7085万元。
被告人张某甲辩解：新疆致力公司有履行合同的能力，其没有诈骗中州电缆公司货款的目的和行为；其同张京平属于正常的业务往来，属经济纠纷而不是诈骗犯罪。其辩护人辩称公诉机关指控被告人张某甲构成合同诈骗罪、诈骗罪缺乏事实与法律依据，依法不能成立，请求依法宣告被告人张某甲无罪，具体地：1、新疆致力公司是2003年4月注销，将货物卖给吐鲁番电业局是中州电缆公司知道并且同意的；被告人张某甲未将已结出的货款挥霍，在其被非法拘禁期间被迫支出58万元及樊某私自占有55万元是其不能预见的意外事实，不应由其承担责任；尚有100余万元货款实际上未同吐鲁番电业局清结而无法付某中州电缆公司。故被告人张某甲主观上不具有非法占有的目的和故意，客观上未实施合同诈骗罪的任何行为，其行为不构成合同诈骗罪，本案属于合同纠纷。2、被告人张某甲将新疆致力公司的机器设备折抵给樊某，是与樊某商量后的一种规避法律行为，机器设备的所有权根本未发生转移，以此设备抵押于张京平，不是重复抵押，樊某将抵押物卖掉是其个人行为。故被告人张某甲并未以非法占有为目的诈骗张京平钱财，向张京平借款20万元未还属于经济纠纷，不构成犯罪。3、被告人张某甲归案后主动向公安机关提供樊某的线索，使樊某被公安机关抓获归案，具有重大立功表现。
被告人樊某辩解其取走货款55万元事出有因，应负一定责任，但确无诈骗的动机。其辩护人辩称：被告人樊某不知道张某甲将新疆致力公司注销及私刻公章签合同，其主观上没有和张某甲共同实施合同诈骗的故意；客观方面上，其电话催货的行为并没有直接导致中州电缆公司向新疆致力公司发货，没有对张某甲的犯罪活动起到帮助作用；其因与张某甲及新疆致力公司之间存在债权债务关系没有清结而汇走货款55万元，不是非法占有中州电缆公司的财物。因此，公诉机关指控被告人樊某是张某甲合同诈骗犯罪的共犯证据不足。
经审理查明：
（一）、2003年3月至6月，被告人张某甲以已经注销的新疆致力公司的名义，用私自刻制的该公司合同专用章，与中州电缆公司签订购销合同，由中州电缆公司向新疆致力公司供应钢芯铝绞线，约定货到供电局（即新疆吐鲁番电业局）经验收结帐后付某。这样，中州电缆公司陆续发往新疆致力公司钢芯铝绞线250余吨，共计货款330.x万元。后被告人张某甲又以新疆致力公司的名义，与新疆吐鲁番电业局联系签订供货合同，从而将中州电缆公司的货物贴上新疆致力公司的标签，转手陆续供给吐鲁番电业局及其下属的博源物资经销公司。
在与中州电缆公司签订履行合同过程中，被告人樊某明知被告人张某甲将新疆致力公司注销并又私刻印章签合同弄虚做假的情况下，仍同被告人张某甲不断催促中州电缆公司供货，承诺保证货款没有问题，只要货到吐鲁番电业局结算就付某，并以一般纳税人证件尚未办好，未结出货款等为由推托不付某。当中州电缆公司怕上当而不愿意继续供货时，被告人张某甲支付某60万元货款并保证再发去货即把前欠货款都结清，诱使中州电缆公司继续供货签合同。2003年6月，吐鲁番电业局支付某款130余万元，被告人樊某携带55万元离开新疆回原籍开封。其余货款被张某甲用于偿还其他欠款、支付某人工资、自用等。此后，由于中州电缆公司多次催款，被告人张某甲为摆脱中州电缆公司向其催讨货款，将其私章及其私刻的公司印章交给中州电缆公司保管，保证一起到吐鲁番电业局结帐以履行合同。尔后，2003年10月，张某甲又将印章骗出，另立帐户从吐鲁番电业局结出货款32万余元，支付某他款项后携带20.2万元潜回原籍开封躲藏，不再与吐鲁番电业局进行结算。2003年11月，中州电缆公司设法取得货款x元，并从新疆致力公司拉走价值25万余元的物资。至此，中州电缆公司尚有237.x万元的货款无法结清。案发后，巩义市公安局依法冻结吐鲁番电业局及其下属博源物资经销公司应付某款117.x万元，被告人张某甲、樊某等退赔赃款26.x万元（已发还被害单位），尚有93.x万元无法追回。
认定上述事实的证据有：
1、新疆致力公司注册成立、年检和注销的工商档案材料，证实该公司于2001年8月注册成立，法人代表为张某甲，2002年4月26日登记注销。
2、吐鲁番农资公司证明：新疆致力公司于2001年5月1日租用其公司库房，没有支付某租金。未见此公司正常生产，负责人张某甲于2003年7月左右不见踪影，工厂留有二人看护，至10月份因天气寒冷，工人亦弃厂而去。2003年11月，农资公司基于库房安全问题将大门封堵。
3、证人王某丙的证言，证明2002年下半年，其帮人私刻新疆致力公司三枚印章的事实，与被告人张某甲供述找人私刻公司印章的情节相吻合。
4、2003年3月14日至6月1日，中州电缆公司与新疆致力公司签订的三份供销合同。合同约定，由中州电缆公司向新疆致力公司供应钢芯铝绞线320吨，每吨x元或x元，总价款420.2万元，货到供电局经验收结帐后付某（至多不超过20天）。
5、中州电缆公司提供的发货清单、记帐凭证、收款凭据和证明及新疆致力公司收货收据等。证明中州电缆公司于2003年3月19日至5月，向新疆致力公司供应钢芯铝绞线251.365吨，价值330余万元，总计收回货款92万余元，尚有237.x万元未得到。
6、中州电缆公司的报案材料、证明及其法人代表陆中原、业务员邵顺卿、张继召的证言。证明在与新疆致力公司签订履行合同过程中，被告人张某甲、樊某不断催促供货，称吐鲁番电业局急需货，货款没有问题，但拖至2003年5月始付某60万元，张某甲又一再保证再发一批货即把前边的货款全部结清，欺骗中州电缆公司继续供货并签订了第三份合同。后樊某于2003年6月结走货款50多万元离去，张某甲一方面保证一起到吐鲁番电业局结算付某，并将结算需用的印章交给中州电缆公司以取得信任，另一方面于2003年10月，骗取印章结出货款30多万元后不知去向。致使中州电缆公司237.x万元的货款无处清算。被告人张某甲、樊某关于签合同、催货并承诺付某，付某60万元及携货款离去等情节的供述与之相印证一致。
7、物证印章四枚和巩义市公安对印章真伪的刑事技术鉴定书。2004年2月案发后，中州电缆公司法定代表人陆中原向公安机关提交其保管的张某甲私章一枚和新疆致力公司印章（行政章、财务专用章和合同专用章）三枚。经鉴定，新疆致力公司的三枚印章是伪造印章，并在合同中、结算中使用。这印证了张某甲使用假章与中州电缆公司签订合同并用于结算货款的事实。
8、2003年3月19日至5月16日，新疆致力公司与吐鲁番电业局签订的供销合同。合同约定，由致力公司向吐鲁番电业局供应钢芯铝绞线，每吨x元，货到验收合格后支付90％货款，10％作质保金一年后无质量问题支付。
9、博源物资经销公司经理赵跃庭证实，吐鲁番电业局因农网改造需要钢芯铝绞线，从而与新疆致力公司张某甲签订了购货合同，2003年下半年因与张某甲联系不上，约有120多万元的货款未清结。
10、吐鲁番电业局提供的入库单、付某凭证、购货发票等帐据，证明该局于2003年4月至10月，共付某新疆致力公司货款310万余元，尚余货款125万余元（含质保金）未付。吐鲁番市国税局大河沿分局提供的相关发票、农行吐鲁番市大河沿支行和金穗分理处提供的相关帐据与之相印证，并证实新疆致力公司将结出的货款付某中州电缆公司x元，其余的汇往开封市联合运输公司55万元、开封金鑫电力电缆有限公司13万元、巩义市鑫盛金属制品厂58万元、开封金日再生资源利用有限公司20.2万元等。这与被告人樊某、张某甲供述将中州电缆公司的货款分别汇走55万元、20.2万元，付某巩义市祖大伟等人58万元，张某甲的前妻刘中风13万及其他个人的情节相印证一致。
11、新疆致力公司会计付某某的证言，证明其公司将中州电缆公司的货款卖到吐鲁番电业局及下属博源物资经销公司，三次结出货款300多万元，付某中州电缆公司60万元，樊某于2003年6月结走货款55万元不辞而别，张某甲于2003年10月另开帐户结走货款20多万元后离去。大河沿支行工作人员刘卫东证明樊某转走货款55万元的事实与之相吻合。
12、证人杜某某的证言，证明2003年10月，张某甲欺骗其从中州电缆公司业务员邵顺卿处要出印章，秘密结出货款32万元并携款离去，后其帮助中州电缆公司要回货款x元并取回了印章。这与张某甲供述结算此笔款离去的情节相吻合。
13、证人张某丁的证言，证明2003年6月，为索债而伙同祖大伟等人非法拘禁了张某甲，索要58万元的事实，与张某甲、樊某对相关情节的供述及相关书证相吻合。
14、被告人张某甲、樊某的供述，虽然庭审中两人的部分供述有反复，但以往在公安侦查阶段均多次供认以注销的新疆致力公司的名义，用私刻的印章签合同及樊某对此亦明知的部分事实，并能相互印证一致。
15、河南普华会计师事务所有限公司出具的司法鉴定书证审查意见书。
16、巩义市公安局扣押物品清单、情况说明、冻结存款通知书回执及抓获经过、破案报告等书证，证明退赃及两被告人归案的情况。
以上证据经过庭审质证，相互衔接，真实有效，予以采信。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
（二）、2002年9月，吐鲁番市人民法院（2002）吐大民初字第X号民事调解书确认，新疆致力公司用该公司的拔丝机、轧机等设备和原材料折抵欠樊某的借款48万元。2003年2月28日，被告人张某甲以新疆致力公司的名义，向吐鲁番工行大河沿分理处工作人员张京平借款20万元，双方订立借款协议书，约定借款期限一年，到期不归还，“乙方（即张京平）有权处置甲方（即新疆致力公司）现有的机器设备作为抵押偿还借用资金”。2004年3月，张京平向公安机关报案而案发。
认定上述事实的证据有：1、（2002）吐大民初字第X号民事调解书；2、借款协议书；3、张京平的证言，证明张某甲以其公司进货周转资金为由与之签订借款协议，及因听说机器设备已转给别人，又找不到张某甲而报案的事实经过；4、证人吴某某的证言，证明张某甲借张京平本金20万元，利息7万元。这与张某甲供述借取20万元现金，约定利息7万元的情节相吻合；5、樊某的证言，证明借给张某甲28.5万元，但张某甲为不使其前妻刘中风将新疆致力公司的机器设备拉走，而自愿将机器设备折抵其48万元。被告人张某甲关于为对付某前妻而将机器设备折抵于樊某的供述与之相印证。6、吐鲁番市人民法院的民事裁定书，表明张京平向公安机关报案之前，已向当地法院提起民事诉讼，当地法院已经作为民事案件予以受理并进行了财产保全；7、证人付某某的证言及协议书等，证明2004年3月，付某某受樊某之托，将折抵给樊某机器设备按废品以20万元卖掉。
本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，在与中州电缆公司签订履行合同过程中，利用私刻的印章，隐瞒新疆致力公司已注销而根本无履行能力的事实，并先行支付某量货款，诱骗对方继续供货签合同，结出货款后用于抵偿其他债务或携款躲匿，而不实际履行合同，致使中州电缆公司损失货款237.x万元，但其中117.x万元因未从吐鲁番电业局结出，而未被其实际占有。其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取对方当事人财物的行为，且诈骗数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。被告人樊某明知被告人张某甲以已注销的新疆致力公司的名义，私刻印章与人签订合同，仍积极帮助催促供货，承诺付某，结出货款后则携款55万元躲回原籍，亦构成合同诈骗罪的共犯。在共同犯罪中，张某甲起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；樊某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。两被告人归案后均退赔一定赃款，部分赃款尚未被其实际占有，故均可酌情从轻处罚。被告人张某甲归案后向公安机关提供并指认了同案犯樊某的具体住址，协助公安机关抓获了同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。公诉机关指控两被告人合同诈骗犯罪的事实和罪名成立，予以支持。由于两被告人的犯罪行为给被害单位造成的经济损失，应予追缴或者责令退赔，中州电缆公司请求判令退赔合理有据，予以支持。被告人张某甲及其辩护人关于张某甲没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪而属于合同纠纷，应宣告无罪的辩解和辩护意见，被告人樊某及其辩护人关于樊某无诈骗动机、构成合同诈骗罪的共犯证据不足的辩解、辩护意见，均与已查明的事实和证据不符，于法无据，均不能成立，不予采纳；关于张某甲有重大立功表现的辩护意见，因其协助抓获的同案犯樊某不可能被判处无期徒刑以上刑罚，不是重大犯罪，故不能成立，不予采纳。
关于公诉机关指控，2003年2月28日被告人张某甲以非法占有为目的，采用重复抵押手段诈骗张京平现金20万元，经查，张某甲借款20万元立有借款协议书，且张京平在约定的借款使用期限内，已经向当地法院主张了债权并已进行财产保全；借款协议书作为重要书证所设置的抵押不明确、不具体，也无充分的证据证明是以新疆致力公司“现有的”哪些机器设备相抵押、具体抵押物的种类、数量、价款及是否确与给樊某的折抵物重复等。因此，公诉机关认定被告人张某甲以非法占有为目的重复抵押诈骗的事实不清，证据不充分，指控被告人张某甲构成诈骗罪不能成立，不予支持。被告人张某甲及其辩护人关于借张京平款属于经济纠纷，张某甲不构成诈骗罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月3日起至2016年4月2日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴清）。
二、被告人樊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2004年4月6日起至2010年4月5日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴清）。
三、被告人张某甲、樊某退赔中州电缆公司x.85元（含冻结吐鲁番电业局及博源物资经销公司帐户上的张某甲、樊某犯罪赃款x.28元）。
四、随案移交假章三枚，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长秦凤春
人民陪审员常永茂
人民陪审员常保章
二○○五年三月二十日
书记员王某平
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