湖北省高级人民法院
民事判决书
(2000)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告)武汉市永胜房地产开发有限公某(下称永胜公某)，住所地：湖北省武汉市X区X街X号。
法定代表人詹某，董事长。
委托代理人江某，该公某职员。
委托代理人马铁骧，湖北天至律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中房江某房地产开发(集团)公某(下称中房江某公某)，住所地：湖北省武汉市X区下陈家湖新X号。
法定代表人程某，总经理。
委托代理人蒲某，该公某副总经理。
委托代理人谷胜桥，湖北天元兄弟律师事务所律师。
上诉人永胜公某因追索违约金纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(1999)武民初字第X号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭，公某开庭进行了审理。上诉人永胜公某的委托代理人江某、马铁骧，被上诉人中房江某公某的委托代理人蒲某、谷胜桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1993年4月18日，上诉人永胜公某(乙方)与被上诉人中房江某公某(甲方)签订了一份《关于胜利街X号X层综合商品楼(即“永胜大夏”)联合开发经营的协议书》，其主要内容是：一、甲方负责“永胜大厦’’前期的土地开发及三通一平，同时办好土地使用权证、预售许可证、订立建筑施工合同，按图施工，加强工程某工管理并保证质量，在1995年4月30日前交付用户使用，同时办理好“永胜大厦”的土地使用证及产权证；二、该楼建筑面积约（略）平方米(最后以实际建成交付面积计算)，总造价款约3108万元(人民币，下同)，全部由乙方投资建成，款项分期付清；三、“永胜大厦”的经营销售由乙方承担，所得盈利归乙方，甲方应尽力协助销售，协助销售所得的纯利润按比例分成。1996年4月25日，因“永胜大厦”工程某未完工，双方便签订了一份《关于永胜大厦未完工程某度及付款协议》，其主要内容是：一、未完工程某预算，经双方核定总额为600万元。永胜公某保证600万元资金到位，严格按工程某排施工计划进度付款，逾期不付款工期顺延。中房江某公某应严格按倒排施工计划进行施工，否则，永胜公某不付款，而且工期不顺延；二、双方商定，“永胜大厦”竣工并经有关质检部门审定合格，交付时间为1996年11月15日。三、逾期不能交房，按到位资金的月5％给予处罚，如提前完成交房，按月5％给予奖励。罚金由永胜公某收取、中房江某公某承担，奖励由永胜公某提供，中房江某公某受益。双方于当天还签订了一份《补充协议》，协议约定：一、中房江某公某逾期不交房，按到位资金(1996年4月25日起甲方已付工程某总额)月5％给予处罚，反之则给予奖励；二、根据原协议条款，按竣工实际结算面积，价额减去已付款，剩余尾款按竣工交房时间后延一年半付清，一年半后尾款按月15‰计息，一年半后如果永胜公某不能付清全部款项，中房江某公某则按原合同单价收回相应的等价房产；三、在尾款未付清之前，中房江某公某控制尾款相应价值的楼宇面积以作制约。上述协议签订后，永胜公某于1996年11月15日前向中房江某公某支付387万元，余下的213万元于1997年5月8日付清。1998年2月16日，永胜公某(甲方)与中房江某公某(乙方)签订了一份《关于“永胜大厦”交接协议书》，其主要内容是：一、原《关于“永胜大厦”未完工程某度及付款协议》及其《补充协议》中的奖罚条款暂不考虑，待甲方(永胜公某)视经营情况再作调整比例；二、为解决永胜大厦正式供电的资金问题，乙方同意将永胜大厦附楼车库销售给甲方，车库及部分房款合计120万元由甲方直接付款给供电局，甲方付款后两月内由乙方负责组织实施完工并交付使用；三、甲、乙双方经协商同意1997年8月28日为“永胜大厦”的交付日和结算起止日期；四、在协议签订三个月后，应甲方要求，乙方能随时为客户办理产权手续；五、在“永胜大厦”交接时乙方应向甲方移交以下部分：电梯设备及有关资料、房间钥匙、工程某工验收证明书及质检站验收资料，消防设施，竣工图纸等。该协议签订后，双方在“永胜大厦”的车库销售和工程某质检验收等问题上发生矛盾，以致“永胜大厦”至今尚未验收，永胜公某亦不能为客户办理产权手续。为此，永胜公某于1999年2月8日向一审法院提起诉讼，要求判令中房江某公某继续履行合同，交付房屋，并支付违约金800万元。
一审法院认为，永胜公某与中房江某公某于1996年4月25日签订的《关于“永胜大厦”未完工程某度及付款协议》、《补充协议》，表明双方对此前“永胜大厦”的工程某误责任互不追究。该协议重新约定了奖罚条款后，双方又在1998年2月16日的《“永胜大厦”交接协议书》中达成如下条款：一、原《关于“永胜大厦”未完工程某度及付款协议》及《补充协议》中的奖罚条款暂不作考虑，待甲方(永胜公某)视经营情况再适当调整比例；二、双方同意1997年8月28日为“永胜大厦”的交接日和结算起止日期，在“永胜大厦”交换时中房江某公某应向永胜公某移交工程某工验收证明书及质检站验收资料等，并在协议签订三个月后，中房江某公某应永胜公某要求随时为客户办理产权手续。因此，该协议为附条件的民事行为。由于“永胜大厦”至今尚未验收交付，亦未正式结算，永胜公某目前要求中房江某公某承担违约金的请求条件尚未成就，其请求不予支持。双方在履行合同过程某虽然中房江某公某已向永胜公某交付了房屋，但因中房江某公某未能及时组织质检验收，以致不能向永胜公某移交工程某工验收证明及质检验收资料。省建五公某系“永胜大厦”的施工方之一，与本案无法律上的利害关系，中房江某公某请求追加省建五公某为本案的第三人的理由不足。据此，判决：一、中房江某公某于判决生效后60日内，完成“永胜大厦”的工程某工验收及向永胜公某交付质检验收资料；二、驳回永胜公某的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由永胜公某负担（略）元，中房江某公某负担（略）元。
宣判后，永胜公某不服，向本院提起上诉，其理由主要是：一、原判驳回上诉人的一审诉讼请求缺乏事实及法律依据。双方约定的“关于奖罚条款视经营情况再适当调整比例”，是上诉人根据自身的具体情况适当调整比例，并非不追究被上诉人的违约责任；二、被上诉人至今仍不能办理房屋的交付手续。在合同履行过程某，上诉人依约支付了购房款，但由于被上诉人未将资金投入该项目而致使工期一再拖延，以致“永胜大厦”项目至今仍未进行综合验收；三、由于被上诉人违反了合同约定，上诉人依法有权要求被上诉人继续履行合同，并要求被上诉人依照《补充协议》承担违约责任。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人向上诉人支付违约金800万元，交付“永胜大厦”竣工资料并办理相应的《土地使用权证》和《房屋所有权证》，本案的全部诉讼费用由被上诉人负担。中房江某公某未提出答辩状。
本案双方当事人争执的焦点是，中房江某公某在本案中是否存在违约行为，如有违约行为，中房江某公某是否应当承担违约责任。
根据本案事实，本院认为，中房江某公某在本案中存在违约行为，其理由和事实根据是，1993年4月18日双方所签订的《联合开发经营协议书》约定“永胜大厦”的交付日期为1995年4月30日。由于中房江某公某不能按期交房，双方于1996年4月25日签订了一份《关于永胜大厦未完工程某度及付款协议》，约定房屋交付时间为1996年11月15日，但中房江某公某到期后仍未交房。因此，中房江某公某已构成违约。双方在1998年2月16日签订的《“永胜大厦”交接协议书》中约定的“原《关于“永胜大厦”未完工程某度及付款协议》及《补充协议》中的奖罚条款暂不作考虑，待甲方(永胜公某)视经营情况再适当调整比例”，不能理解为永胜公某已放弃追究被上诉人中房江某公某的违约责任，而是永胜公某根据自身的具体经营情况适当调整比例。依此约定，是否调整比例、如何调整比例，永胜公某拥有决定权。同时，永胜公某支付600万元的时间亦有延误，故永胜公某对逾期交房亦应承担相应的责任。违约金的计算时间，应自永胜公某付款之日起至双方约定的“永胜大厦”交接日和结算起止日期即1997年8月28日止。计算方法为：1996年11月15日至1997年5月8日，按387万元，每月5％计，为：387万元×5％×4．5月=（略）元；1997年5月9日至1997年8月28日，按600万元，每月5％计，为：600万元×5％×3．5=（略）元。共计（略）元。
综上，本院认为，上诉人永胜公某与被上诉人中房江某公某签订《关于胜利街X号X层综合商品楼(即“永胜大厦”)联合开发经营的协议书》后，在“永胜大厦”的建设过程某，双方先后又签订了《关于永胜大厦未完工程某度及付款协议》及《补充协议》和《关于“永胜大厦”交接协议书》。上述协议均是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效协议。双方在《关于永胜大厦未完工程某度及付款协议》和《补充协议》中，变更了在《关于胜利街X号X层综合商品楼(即“永胜大厦”)联合开发经营的协议书》中所约定的房屋交付日期和违约责任条款，该条款对双方当事人应具有约束力。中房江某公某未在约定的期间内交付房屋，应当承担违约责任。在《关于“永胜大厦”交接协议书》中，双方所约定的“奖罚条款暂不作考虑，待甲方(永胜公某)视经营情况再适当调整比例”，并不是附条件的民事法律行为，该条款不能说明永胜公某已放弃追究中房江某公某逾期交房违约责任的权利，而是表明永胜公某对是否调整比例以及如何调整比例享有决定权。永胜公某根据其自身的经营状况，并未作出调整违约金比例的意思表示，中房江某公某应依约定承担逾期交房的违约责任。由于永胜公某支付600万元的时间亦有延误，故永胜公某对逾期交房亦应承担相应的责任。原判认定事实清楚，但适用法律错误，永胜公某认为中房江某公某应当承担逾期交房违约责任的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院(1999)武民初字第X号民事判决；
二、中房江某公某于判决生效后15日内向永胜公某支付违约金（略）元。
一、二审案件受理费各（略）元，由永胜公某各负担（略）元，中房江某公某各负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李玉高
审判员李国荣
审判员吴新年
二○○○年八月八日
书记员冯晓燕
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