原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，又名罗某刚，男，X年X月X日生。
辩护人高某某，河南尚成律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人罗某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2008年11月21日作出（2008）驿刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2002年下半年，驻马店高某区经济发展总公司下属的驻马店市金桥房地产开发有限公司（均为国有性质，以下分别简称高某区总公司、金桥公司）被改制为个人参股的有限公司，其中被告人罗某某以赵志梅、邓光德的名义出资入股。2003年6月27日，驻马店高某区地方税务局向金桥公司追缴税款，时任驻马店高某技术产业开发区管理委员会（以下简称高某区管委会）经济发展处处长的被告人罗某某，利用配合管理委员会主任从事高某区总公司日常工作的职务之便，安排该公司会计赵靓将公司7万元款借给金桥公司用于交纳税款。2005年12月份，金桥公司将借款归还给高某区总公司。认定事实的证据有：1、被告人罗某某供述了借款事实。2、高某区管委会原主任郭XX、金桥公司会计胡XX证明金桥公司于2002年8月份改制为私人股份制企业。郭XX另证明高某区总公司的日常工作由罗某某具体负责，罗某向其汇报借款之事。胡XX另证明罗某某安排其借高某区总公司7万元，交了税款。3、高某区总公司会计赵XX证明罗某某安排其将公司7万元款借给金桥公司。2005年底，罗某现后催还了借款。4、驻马店高某区地方税务局的陶XX证明：2003年6月27日，金桥公司交纳税款7万元。5、邓XX证明未听说、未投资过金桥公司。赵XX证明罗某某以其名义入股一家不知什么名字的公司。6、中共高某区委文件证实：罗某某被组织任命配合高某区管委会主任做好高某区总公司的日常工作。7、高某区总公司、金桥公司记账凭证证实了借款7万元的情况。8、高某区总公司、金桥公司工商登记档案证实了企业的性质。其中金桥公司的股东登记有“邓光德”、“赵志梅”名字。二、1997年1月，政府划拨20.7亩土地给金桥公司使用。2002年该公司改制后，尚余国有土地2余亩。2003年至2004年初，被告人罗某某负责经手将该剩余土地分解登记为九处个人名下的宅基地，变卖其中的二处后，通过丁清选介绍又将六处转卖给驻马店高某区宇兴建筑工程有限公司（下称宇兴公司）开发，得款18万元偿还了金桥公司改制前所欠财政局的债务，其间，被告人罗某某利用职务之便，将登记为赵志梅名下面积为356平方米的一处隐瞒并据为己有。经评估，该宗宅基地的价值x.72元。认定事实的证据有：1、被告人罗某某供述：金桥公司改制前隶属高某区总公司，国有性质，有18万元的债务，其主持高某区日常工作，金桥公司剩下2亩多土地，由其办理转售事宜。其和郭绍宇商量后，办成9个人的宅基地证，卖给宇兴公司开发，卖得18万元偿还给了区财政局。9处个人宅基地证中有赵志梅的，其未对赵说以赵的名义办证的事。其和赵关系好，赵会配合办手续。2、郭绍宇证明：改制后的金桥公司未接收改制前金桥公司的空地，仍由罗某某负责管理。罗某报说金桥公司改制前尚欠高某区总公司10多万元，丁清选介绍一个公司买地，其同意。后罗某体办理了卖地和还款事宜。3、丁清选证明：罗某某对其说金桥公司改制前借财政局18万元未还，原金桥公司还有2.2亩地未开发，经请示郭绍宇，把地卖掉还债务。其介绍给了赵勇的宇兴公司开发，宇兴公司把18万元付给了高某区。罗某交给其赵志梅的宅基地和建设工程规划证，对其说是他朋友买的宅基地，在宇兴公司开发的土地北边，还说宇兴公司开发工程结束后，让其想办法设计一下建起来。其怕建起后罗某某不给钱，就没给赵勇说，后把赵志梅的证件还给罗。赵志梅的宅基地证与宇兴公司买的土地不是一块地。4、宇兴公司经理赵X证明：其经丁清选介绍购买金桥公司的2亩多土地与赵志梅的宅基地没有关系，也未见过该证。5、董XX证明：2004年，罗某某给其一份备忘录，并说金桥公司改制前欠高某区财政局18万元，但剩余2.2亩土地，正好以18万元的价格转让给宇兴公司。7月份，宇兴公司付给财政局18万元。6、郭XX、付XX证明：赵志梅宅基地的建设工程规划证是罗某某亲自找其最后单独办理的。7、赵志梅证明：署名为“赵志梅”的宅基地证及所属的宅基地与其无关。罗某某曾使用过其身份证。8、从高某区财政局提取、由被告人罗某某书写的《土地使用权转让备忘录》内容显示：政府部门划拨给金桥公司使用的2.2亩建设用地以18万元的价格已处置给宇兴公司，用于偿还欠高某区财政局的债务。9、原驻马店金桥经济开发区管理委员会“关于代金桥公司征地的申请”、代征地协议、驻马店地区行政公署批复文件证实了金桥公司使用的土地系政府部门划拨。10、发票、银行转账凭证等证实了高某区财政局收到宇兴公司18万元地款的事实。载名“赵志梅”等人的九份宅基地使用证显示了土地的国有性质和面积，其中“赵志梅”宅基地使用面积为356平方米。11、干部任免审批表、中共高某区委员会文件证实了罗某某的国家工作人员身份和职务、职责。12、价格评估鉴定结论证实：“赵志梅”宅基地每平方米价值为307.87元。根据以上事实和证据，一审法院认定：一、被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。二、对被告人罗某某贪污的宅基地一处（土地证件编号为驻驿国用2002字第X号、证件登记使用者为“赵志梅”）予以追缴。
上诉人罗某某上诉称，一、认定挪用公款事实错误。涉案的7万元款是金桥公司改制前的欠税，不是改制后金桥公司的欠税，且该税款应为汝南县水利建筑公司交纳；挪用不是其个人决定，已向主要负责人汇报认可；根据借款帐务手续印证系单位之间的借贷关系，非个人决定；其未谋取任何个人利益。二、认定其持有名下为“赵志梅”的国有土地使用证，并将载明的该宗土地贪污的事实不清。变卖原金桥公司剩余土地是经领导安排和同意的，卖给宇兴公司的土地包括“赵志梅”的那宗土地。土地价格评估高。该土地原金桥公司没有办理国有土地使用证，不能确认为公共财物。该土地为国有土地，所有权属国家，使用权不能成为贪污的对象。
上诉人罗某某的辩护人的意见：一、改制后的金桥公司无义务承担改制前的债务，其向高某区总公司借款7万元的用途是上交改制前、属国有性质的金桥公司的税款，是“公”对“公”，非谋取个人利益；上诉人罗某某不是高某区总公司法定代表人，无权个人决定。故上诉人罗某某不构成挪用公款罪。二、一审认定上诉人罗某某的行为构成贪污罪缺乏主、客观要件，且其行为无侵犯公共财物合法的所有权。罗某某主观上没有占有“赵志梅”宅基地证上确认的土地使用权的故意；变卖土地系经领导班子集体决定，土地有别于其它标的物，无法隐瞒；改制前的金桥公司未办理国有土地使用证，不能确认公共财产权属的合法性；现有证据不能证明宇兴公司购买的土地不包括“赵志梅”的；登记为“赵志梅”名下的土地罗某某是无法占有、使用和处分的，罗某未占有、租用、处分、转让；贪污罪侵犯的客体是财物的所有权，而非使用权；2.2亩土地仅卖18万元，而认定“赵志梅”名下的356平方米却认定10.9万元，有失公允。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人罗某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用7万元公款给其个人参股的私有公司缴纳税款，属于挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人罗某某及其辩护人辩称，将高某区总公司款7万元借给金桥公司，已向主要负责人郭绍宇汇报认可，不是其个人决定，也无权决定，经查，上诉人罗某某供述、原高某区管委会负责人郭绍宇证明、相关文件已能证实上诉人罗某某配合主管高某区总公司的日常工作，借用款并未向郭绍宇汇报，故该辩解不实，且公款已借给改制后的金桥公司，改制后的金桥公司对该款如何使用和处分，挪用该款是否经也是实际股东的郭绍宇同意，并不影响挪用公款给私营公司的性质。上诉人罗某某及其辩护人辩称该挪用的公款用于缴纳改制前属国有性质的金桥公司的税款，非谋取个人利益，不是进行营利活动，属企业间借贷，不构成挪用公款罪，理由不足，不予采纳。
上诉人罗某某还利用职务上的便利，将登记为“赵志梅”名下属公共财物的国有土地予以隐瞒，并办理了该宗宅基地的建设工程规划许可证，致使单位已失去对该土地的实际控制，其已非法占为己有，行为已构成贪污罪。上诉人罗某某及其辩护人辩称卖给宇兴公司的土地包括“赵志梅”宅基地使用证载明的土地，经查，证人丁清选、赵勇均证明宇兴公司购买原金桥公司的土地不包括“赵志梅”的土地，且已形成的事实是罗某某并未将“赵志梅”的宅基地使用证交由宇兴公司，而是自己持有，宇兴公司实际开发的土地并没有“赵志梅”宅基地证所载明的土地，上诉人罗某某书写的备忘录中言明原金桥公司剩余土地2.2亩已以18万元的价格变卖处置给宇兴公司，上述证据已能证实其隐瞒了“赵志梅”宅基地一处的事实，且其已单独办理了该宗宅基地的建设工程规划许可证，并欲交由他人施工建设，故该项辩解不能成立；又辩称，金桥公司未办理国有土地使用证，不能确认公共财物权属的合法性，经查，该宗土地系政府划拨建设用地，金桥公司是否办理国有土地使用证，并不改变国有土地的性质，故该项辩解不予采纳；还辩称，贪污罪侵犯的客体是财物所有权，而非使用权，本院认为，取得土地使用权后，该权利人对土地享有占有、使用、收益和有限处分之权利，土地使用权系用益物权，属财产权范畴，而本案涉案的宅基地系国有土地，在上诉人罗某某获取宅基地使用证之前仍为公共财物，故该项辩解理由不足，也不予采纳；另辩称，金桥公司的2.2亩土地仅转让18万元，而认定“赵志梅”名下的356平方米却为10.9万元，有失公允，本院认为，转让土地使用权的价格是约定价格，而认定“赵志梅”土地价款系经法定程序确认，故该辩解理由不足，亦不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长阮景海
审判员宋新华
代理审判员华俊锋
二○○九年四月五日
书记员庄严
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