上诉人（原审被告）冷某甲。
委托代理人陈某某。
被上诉人（原审原告）赵某某。
委托代理人冷某乙（又名冷某花）。
上诉人冷某甲与被上诉人赵某某建设工程施工合同纠纷一案，赵某某于2000年3月23日向浚县人民法院提起诉讼。浚县人民法院于2001年5月20日作出了（2000）浚法经初字第X号民事判决。赵某某、冷某甲均不服判决，向本院提起上诉。本院审理后于2001年11月28日作出了（2001）鹤经终字第X号民事判决。赵某某不服，向本院提起申诉。2003年10月13日，本院作出（2003）鹤经再字第X号民事判决，驳回了赵某某的申诉，维持了（2001）鹤经终字第X号民事判决，赵某某仍不服，向河南省高级人民法院提起申诉，河南省高级人民法院以（2006）豫法立民字第X号民事裁定提审，并于2008年3月5日作出（2006）豫法民再字第X号民事裁定：撤销浚县人民法院（2000）浚法经初字第X号民事判决、鹤壁市中级人民法院（2001）鹤经终字X号民事判决和（2003）鹤经再字第X号民事判决，发回浚县人民法院重审。浚县人民法院另行组成合议庭，于2008年12月31日作出（2008）浚民初字第X号民事判决，冷某甲不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人冷某甲及其委托代理人陈某某、被上诉人赵某某及委托代理人冷某花均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民法院一审认定：1996年，屯子税务所因筹建办公楼与浚县建筑公司签订了建筑工程施工合同。合同约定，办公楼面积750平方米，由屯子税务所提供砖、水泥和门窗外包工包料，包工价款为每平方米400元，总造价30万元，最后以决算为准，工期为1996年9月1日至12月20日等内容。合同签订后，浚县建筑公司将该工程交给冷某甲负责的屯子乡建筑工程队。赵某某和证人尚××找到冷某甲与其协商，冷某甲便将该工程转包给赵某某，双方约定由赵某某包工包料，冷某甲抽取13%的管理费，但未订立书面合同。施工期间，冷某甲先后支付给赵某某x元，并给赵某某一辆摩托车抵账x元。该工程竣工后经决算，结算工程款x.8元，冷某甲已将款全部从屯子税务所取走。另外，赵某某和屯子税务所协商承包了该工程附属零星工程，工程合款x.5元。冷某甲于1999年11月4日取走其中x元，余款赵某某已取走。另查明，赵某某无营业执照和建筑企业资质证。后原被告因工程款问题发生纠纷，赵某某起诉来院。
经原被告双方算账，冷某甲在该工程中购买楼板出资了x元；工程即将完工时，因冷某甲不支付工程款，原被告产生矛盾，赵某某撤离工地。冷某甲为按时交工，雇佣了其他人对楼顶上了沥青、粉刷了内外墙、安装了楼扶手，为此支付了x元。以上两项冷某甲共计出资x元。另外，在施工过程中，冷某甲还出资购买了一些钢筋（但没有具体数额），陆续给付赵某某x元。原被告在一审诉讼过程中，对上述算账结果均予以认可。该算账清单上面还记载着管理费x元，赵某某称是冷某甲提取的，冷某甲称是上交屯子乡政府和浚县建筑公司的。2000年10月29日，原被告双方在法院主持下依据双方的算账清单进行过一次调解。赵某某提出从工程总价款x.8元中扣除冷某甲的出资（x元和钢筋款）、支付给赵某某的工程款x元、按13%抽取的管理费x元，剩余x.80元因冷某甲支付的钢筋款没有数额，还有其他开支，赵某某认可剩余工程款约为x元。赵某某要求冷某甲再给付x元（包括零星工程款x元、粮管所拆房2000元、盖加油站1000元），冷某甲表示考虑后下午再说，后冷某甲没有再答复，调解未果。本次诉讼中，赵某某坚持要求冷某甲给付办公楼工程欠款x元和零星工程款x元及利息。
屯子乡建筑工程队承揽屯子乡政府介绍联系的工程，自1996年起，每年向屯子乡政府交纳承包费x元、x元、x元不等；承建屯子税务所办公楼，浚县建筑公司提取屯子乡建筑工程队工程造价的3%。
浚县人民法院一审认为：原被告争执的是赵某某承建屯子税务所办公楼的方式，即原被告是转承包包工包料关系还是包工不包料关系。赵某某称双方属于包工包料，冷某甲称赵某某只提供劳务，按每平方米80元的工价向赵某某支付工资，包工不包料。实际施工中，水泥、砖、门窗是由税务所直接提供，冷某甲出资x元，其他用料是由赵某某购买或赊欠的。原告提交的证人尚××、李××的证言已明确证明原告属于包工包料，并且被告向原告支付的x元已超过了被告所称的每平方米80元的工资。冷某甲所称按13%提取的管理费x元交给屯子乡政府和浚县建筑公司和其与上述两单位的约定不相吻合。冷某甲将工程转包给没有建筑企业资质的赵某某施工，属于非法转包，该转包行为无效，原被告的结算应实做实算，赵某某主张的利息不予保护。冷某甲领取赵某某的零星工程款x元，没有法律依据，应予返还，因此，应按照中国人民银行同期银行贷款利率支付赵某某零星工程款x元的利息。本案的处理应根据双方共同认可的算账清单和事实，结合原被告双方在2000年10月的调解情况，判决冷某甲再支付赵某某办公楼工程款x元，但不支付利息；给付赵某某零星工程款x元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率从冷某甲取走该款之日起即1999年11月5日向赵某某支付零星工程款x元的利息。
认定赵某某承建屯子镇税务所办公楼与冷某甲属于转承包包工包料的依据是：1、经法院核实并组织质证，证人尚××作为原被告协商的见证人，说明了原被告协商的过程和结果是赵某某包工包料，让冷某甲提取13%的管理费，证人李××作为参与施工人员，也证实赵某某属于包工包料。2、原审调解过程中双方都承认应提取x元的管理费，但冷某甲与浚县建筑公司约定的是提取工程决算定额3%的管理费，与屯子乡政府约定当年按年度交纳x元承包费，这与冷某甲所称按13%提取的管理费x元是交给屯子乡政府和浚建筑公司的不相吻合，且冷某甲没有提交屯子乡政府和浚县建筑公司收取该笔管理费的凭据。另外原被告的算账清单也记载着x元的管理费，说明原被告对如何提取管理费有过协商，如果赵某某不是包工包料，只是包工，那么无论谁提取多少管理费，冷某甲都没有必要和赵某某协商约定管理费的事情，双方既然协商约定了提取管理费，说明原被告之间属于包工包料的转包合同关系。3、按照工程结算习惯，赵某某包工包料仅计算冷某甲在该工程中的出资情况即可，赵某某不包料仅计算赵某某在该工程中应得工价款即可。但本案中，原被告的对账清单显示的是仅计算冷某甲的出资情况，而没有计算赵某某的工价和出资情况，且是双方真实的意思表示，这也从侧面印证了原告包工包料的承包方式。4、按照冷某甲的说法每平方米80元的建筑工价，合同约定工程总面积750平方米合款仅x元，再把按冷某甲所说已给付赵某某让其结算材料款的x.45元全部计算在内，仅x.45元，但冷某甲现已给付x元，超过了其所称的工资，不符合常理，说明冷某甲关于仅是包工包料的说法不能成立。5、原被告对屯子税务所办公楼全部由原告赵某某带班施工均无异议，赵某某参与施工并购买建筑材料，这与被告关于包工不包料的主张是不相符的，原告认可的被告支付的部分料款也不能足以说明就是被告主张的包工不包料。
关于办公楼工程款数额及利息问题。由于双方当事人提交的书面证据较弱，且有些支出没有票据，无法准确计算。结合2000年10月的算账情况，除原被告算账清单中冷某甲支出的款项外，冷某甲所称有其他支出，但自己既说不出具体数额，也提供不出相关证据。赵某某同意按冷某甲还有支出x.80元计算，认可了冷某甲还欠其办公楼工程款x元。关于原一审调解中，赵某某要求冷某甲再给付x元，冷某甲没有提出反对意见，表示考虑后下午再说，结果冷某甲没有再答复，调解未果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，综合本案实际情况，结合赵某某的诉讼请求，慎重衡平双方的利益，以及当事人共同认可的算账清单和事实，应支持赵某某要求冷某甲给付办公楼工程款x元的主张。冷某甲将工程转包给没有建筑资质的赵某某施工，属于非法转包。因该工程已经验收并投入使用，故原被告的结算应做实算，赵某某主张的利息不予保护，并且原被告对办公楼工程款的结算争议较大，一直没有结算清楚双方的债权债务关系，再者双方没有约定怎样支付利息和计算利息的起止时间，因此赵某某要求冷某甲支付办公楼工程款x元的利息的主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于零星工程款及利息的问题。赵某某与屯子税务所协商对该单位零星工程施工，不需要建筑企业资质。屯子税务所应将赵某某施工的零星工程款支付给赵某某。冷某甲从屯子税务所取走赵某某零星工程款x元没有法律依据，应予返还。为减少双方诉累，应判令冷某甲将该笔零星工程款直接支付给赵某某。冷某甲在1999年11月4日领取赵某某的零星工程款x元的事实清楚，因此，冷某甲应按照中国人民银行同期银行贷款利率从1999年11月5日起支付赵某某零星工程款x元的利息。
浚县法院一审判决：一、被告冷某甲于本判决生效后十日内支付原告赵某某工程款x元；二、被告冷某甲于本判决生效后十日内给付原告赵某某零星工程款x元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率从1999年11月5日起向原告赵某某支付零星工程款x元的利息；三、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果被告冷某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2635元，原二审案件受理费2635元，均由被告冷某甲负担。
冷某甲上诉称：1、提取13%的管理费是赵某某自己说的，上诉人对此没有承认过。2、在法院的组织下，双方所作粗略计算从算账的情况推断出双方的“包工包料”关系不严谨。3、一审法院称，冷某甲支付给赵某某x元已经超过了赵某某应给的x元工资，不符合情理，从而认双方的“包工包料”关系是错误的。
赵某某辩称：原判决认定事实清楚，应维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经开庭审理，审查当事人在一审提交的证据，充分听取当事人的诉辩意见，确认浚县人民法院一审认定的本案事实成立。
本院认为：上诉人冷某甲与被上诉人赵某某争执的是赵某某承建屯子税务所办公楼的承包方式，即双方是转承包包工包料关系还是包工不包料关系。双方当事人在原一审诉讼过程中，对争议工程进行算账，双方对算账结果均予以认可，算账清单记载，冷某甲出资x元，管理费x元，并且已从总工程款中予以扣除。该算账清单是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院对该算账清单予以确认。冷某甲材料款、管理费扣除的事实，证明赵某某是屯子税务所办公楼工程的实际承包人。冷某甲将工程转包给没有建筑企业资质的赵某某施工属于非法转包，该转包合同无效。因该工程已经验收并投入使用，按照法律规定，双方的结算应实做实算。赵某某根据双方算账的结果要求冷某甲给付x元工程款的主张应予支持。冷某甲的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1687元，由上诉人冷某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长冯京山
审判员岳中华
审判员郑月娟
二ОО九年六月一日
书记员王利坤
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