上诉人（原审被告）安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部，住所地：安远县X镇X路原欣山粮管所大门店房。
负责人唐某某，系该开发部经理。
委托代理人陈伟新，江西均衡律师事务所律师，特别授权代理，执业证号:x。
被上诉人（原审原告）赖某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省安远县人，公路局职工，住（略），身份证号码：x。
委托代理人吴九玲，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理，执业证号：x。
委托代理人钟某某,男,X年X月X日生,汉族,安远县公安局干警,特别授权代理,身份证号:x。
原审被告安远县兴业房地产开发中心，住所地：安远县X镇X路安远县房管局院内。
法定代表人郭某某，系该中心主任。
上诉人安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部（下称龙泉花苑开发部）因与被上诉人赖某某、原审被告安远县兴业房地产开发中心（下称兴业开发中心）商品房买卖合同纠纷一案，不服安远县人民法院（2008）安民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2006年7月27日，被告龙泉花苑开发部经安远县发展计划委员会核准后，开发建设并销售龙泉花苑住宅小区商品房。2007年3月3日，被告龙泉花苑开发部作为出卖人与认购人赖某某签订《“龙泉花苑”商品房认购书》，确认认购人认购龙泉花苑住宅小区DX单元第一层住房一套、DX单元底层D1－X号柴间一间，双方对认购人所认购的住房、柴棚间的面积、价款等进行了约定。同时还约定，双方签订《商品房买卖合同》后，此前所签订的《“龙泉花苑”商品房认购书》自动作废，购房约定以《商品房买卖合同》签约的条款为准。2007年7月17日，原告赖某某作为买受人与出卖人被告龙泉花苑开发部签订《商品房买卖合同》。合同第三条约定，买受人购买出卖人开发的龙泉花苑住宅小区DX单元第一层D1-X号住房一套、建筑面积121.2平方米，其中套内建筑面积106.52平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积14.48平方米。按建筑面积计算单价每平方米825元，总价款x元。合同第八条约定，出卖人应当在2007年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5、经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、停水、停电超过8小时，连续下雨超8小时，政府规定政策性停工。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署《商品房交付使用验收单》。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。该合同第九条约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）、逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
合同签订后，原告依约履行了自己的付款义务，交纳了全部购房款。但在合同约定的房屋交付日期到来后，被告龙泉花苑开发部却未按合同约定交付房屋。2008年3月9日原告通过龙泉花苑业主临时理事会致函被告龙泉花苑开发部，要求在保证质量的前提下给一个具体交房时间。15日，被告龙泉花苑开发部答复，在保证住房质量和施工安全的前提下，争取在2008年5月初将房屋交付给业主进入房屋装修程序。20日，龙泉花苑业主临时理事会回复，同意被告安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部的答复，希望贵部能够按“答复”及时进行施工。事后，被告龙泉花苑开发部未按答复的期限将房屋交付原告。原告遂诉至本院，要求二被告按合同约定支付迟延交房的违约金，并承担本案诉讼费用。
另查明：1、原告于2008年4月15日拿到其住房的防盗门装修钥匙。2、被告兴业开发中心为企业法人，经营房地产综合开发经营等，于2006年11月1日取得《商品房预售许可证》。3、被告龙泉花苑开发部系被告兴业开发中心非法人分支机构，领取了营业执照，经营房地产开发与销售，有经营资金人民币400万元。4、江西赣州昌顺工程建设监理有限公司安远办事处、安远县建筑设计院、安远县工程质量监督站分别出具证明，证明龙泉花苑主体结构在2008年2月份前全部封顶验收合格。5、安远县城2006年11月1日至2007年12月15日这段时间只有2007年6月4日和6月14日2天的时间连续降雨超过8小时。
原审法院认为：原、被告之间所签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，原、被告均应按该合同约定，履行相应的合同义务。1、关于交房时间问题。被告否认拖延交付与查明事实不符。原告提出被告交付的房屋不符合法定和合同约定的交付条件，不为交付的主张，由于在此情况下原告可以根据合同约定拒绝交接，但是原告以拿钥匙的实际行为进行了交接。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，房屋的转移占有视为房屋的交付使用。只要被告履行了向原告“交钥匙”的行为，将房屋转移给原告占有、使用，就视为被告履行了房屋交付使用的义务。因此，交房屋钥匙的时间即可认为房屋交付时间。即从2007年12月16日至2008年4月14日止，但同时应扣除合同约定的因连续降雨超过8小时而顺延天数二天。2、关于回复函是否表示原告免除被告延期交房责任问题。被告龙泉花苑开发部代理人提出原告临时理事会回复函已与被告达成同意延期交房合意的主张，由于临时理事会《回复函》同意被告2008年5月初交房，是在被告已违约的情况下要求被告继续履行合同而约定的交房时间，而不是原告同意对延期交付房屋时间的变更，更不表示原告放弃了追究被告合同中约定的违约责任，故被告代理人上述抗辩理由不成立。3、关于违约金比率问题。因该商品房买卖合同采用国家相关部门制作的通用示范文本，该条款设置的目的是为了保护消费者权益，注释括号是对填空内容的限制，空格内填写的数字应不小于括号内约定的万分之五。同时按照合同整体理解，对违约金约定的比率也应按万分之五计算。故对原告要求被告按万分之五承担违约金的请求，本院予以支持。4、关于符合约定可以扣除的延期天数问题。被告提出按合同约定连续下雨超过8小时115天、政府政策性停工的天数应顺延工期的反驳意见，因未向本院提交充分的证据证实，且在建期间连续降雨超过8小时的只有2天，故其要求顺延工期115天的意见本院不予采纳。5、关于计算违约金的基数问题。计算违约金时应以原告在房屋交付前实际已付购房款为准。6、关于柴间是否应计算违约金问题。原告要求所购柴间也应按合同中商品房约定的违约金处理的主张，由于《商品房买卖合同》未将认购书中柴间的内容、价款写入合同，又未对柴间约定违约责任。故本院对该项请求不予支持。综上，被告龙泉花苑开发部对未按合同约定履行房屋交付义务的行为应据实承担违约责任。被告兴业开发中心对其分支机构龙泉花苑开发部的违约行为依法应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部应于本判决生效后十日内支付原告违约金计人民币5799.42元（116天×5‰0×x元）。二、被告安远县兴业房地产开发中心对上述款项承担连带责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费93元，由原告赖某某负担46元，被告安远县兴业房地产开发中心、被告安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部共同负担47元。
上诉人不服上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：一、原审程序错误。一审法院在双方当事人均未申请的情况下，自己主动向安远县气象局工作人员龚宏基取证，并在未经过双方质证的情况下，就作为本案定案的依据，违反《证据规则》的规定。原审过程中上诉人增加了诉讼请求，要求把违约金计算至2008年10月16日止，但没有依法预缴增加部分的诉讼费，原审法院对此未作处理。被上诉人在原审开庭时才向其代理人出具授权委托书，因其委托书仅仅是委托代理人代理出具委托书之日之后的事务，并没有对此前代理人代签诉状、立案行为进行追认，故其代理人此前的代签诉状、立案行为应为无效。二、原审认定部分事实及适应部分法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金按每日万分之二计算应为有效，原审认定逾期交房违约金的比例按每日万分之五计算错误。2、延误工期天数的认定错误。上诉人是从2006年9月开始开工的，故延误工期的天数也应从此时开始计算。因被上诉人的代理人在原审开庭时明确承认日降水量达到10毫米以上会影响施工，所以该部分工期应当扣除。因中、高考期间考场附近应停工是众所周知的事实，所以该部分工期应当计入可延工期。另，因合同没有约定铺设燃气管道，故铺设燃气管道导致的工期延迟二十多天属正当延期。3、原审关于交房时间的变更问题认定错误，因双方已通过来往函协商确定2008年5月初交房，所以应当认定双方已将合同约定的交房期限变更为2008年5月初。4、原审对履行抗辩权的行使问题认定错误，一审法院忽视了《合同法》第六十七条履行抗辩权的规定。5、原审对交钥匙的日期认定错误。被上诉人私自到装门处拿取钥匙，上诉人不知具体的时间，所以应当由被上诉人方证明其是何时拿的钥匙，否则的话只能以上诉人认可的日期为准。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正的裁判，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、原审程序并无不当。1、一审中原、被告提供的气象资料，都是出自安远县气象局，两份资料并不自相矛盾，原告提供《2007年度时段年最大降水量》表明了时间段最大降水及降水的时间，而被告提供的《降水日数统计》是对每月降水的天数计算，与原告同时提供的《2007年度各级降水日数》则完全吻合，而本案合同中约定的是“连续下雨超过8小时”，而不是一天中有雨的情况。主审法官依职行使调查权，对原、被告提供的气象证据中涉及专业问题向专家咨询、核实，其调查的范围没有超出原、被告提供的证据之外，没有违反《证据规则》的有关规定。2、被答辩人认为有些答辩人在一审立案时因没有对代理人授权而行为无效的主张不能成立。有的答辩人已经在庭审时予以确认曾口头授权代签，有的在委托中表明代为起诉，并且一审法院正式立案时，都由本人提供身份证到场核实身份，更为重要的是，根据《民法通则》第六十六条的规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，既然答辩人拿到一审的判决书都未提出异议，当然是对起诉状的签名不持异议的，再则，即使是持有异议，也应当由答辩人提出，与被答辩人无关。二、关于原审部分事实的认定问题。1、认定违约金的比例按每日万分之五计算是正确的。对合同第九条第(2)项“该比率应不小于第(1)项中的比率”的约定，应当按照合同的整体去理解；2、关于延误工期的天数认定问题。答辩人认为延误工期天数应当从签订合同时至约定交房期间计算，而不是如被答辩人所说应从开工时间计算。安远县气象局对本县范围气象具有权威性，也是唯一对本县气象最具专业的部门，所以其资料的准确性也是不可置疑的，如果被答辩人认为该资料有错，应当提供相应证据；3、原审法院对中、高考的认定是正确的。高考不能视为本案合同中约定的“政府规定政策性停工”；4、原审对《回复函》不是同意延期交房的认定是正确的。被答辩人引用《合同法》第七十七条牵强附会，“当事人协商一致，可以变更合同”，在《回复函》中答辩人既没有签名，也没有明确表示同意延期，更没有同意放弃追究合同中约定的违约责任，怎么能说协商一致呢5、被答辩人对履行抗辩权理解错误。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权利。
二审审理中，上诉人向本院提交了以下证据：1、安建设发〔2007〕X号《关于高考期间考点周边工地禁止施工的通知》原件，欲证明中、高考期间，因政府行为龙泉花苑项目停工七天。被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为高考、中考并不是2007年这一年才举行的，上诉人作为开发商应清楚中、高考期间需停工的规定；2、安远县圣邦燃气有限责任公司于2009年3月25日出具的证明原件，欲证明该公司管道施工造成龙泉花苑项目停工。被上诉人认为该证据不属于二审新证据范畴，且燃气公司铺设管道不能作为上诉人延期交房的正当理由。3、龙泉花苑A、B、C、D、E、F、H栋工程竣工验收报告，欲证明房屋经过了竣工验收合格。被上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为验收报告载明验收日期为2008年2月20日，而地矿勘察院盖章时间为2008年9月23日，前后矛盾。
被上诉人向本院提交了以下证据：1、购房须知，欲证明上诉人承诺了小区燃气到户。上诉人对该证据的真实性、关联性均有异议，认为被上诉人应证明购房须知来源于上诉人。2、照片11张（龙泉苑小区X年11月19日状况）。其中照片1欲证明小区围墙不符合交付条件，照片2-6欲证明10月19日小区脏、烂、差，不符合居住条件，照片7-10欲证明小区水管安装的门洞没有填补、水管裸露，照片11欲证明小区消防器材散乱堆放，不符合居住条件。上诉人对该证据的关联性有异议，认为被上诉人出示的照片可以清楚的反映小区的垃圾、门洞缺陷均属于装修垃圾，并非建筑垃圾；管道和消防器材零乱是因业主装修导致的，不是上诉人开发造成的。
本院对上诉人提交的证据1的真实性、合法性和关联性予以确认；对上诉人提交的证据2的真实性、合法性予以确认，但因该证明仅能证明“燃气管道铺设施工期间对‘龙泉花苑’住宅小区的建设施工造成的影响共计29天”，并不能证明该公司管道施工造成龙泉花苑项目停工，故对其关联性不予确认；对上诉人提交的证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认，因为该验收报告载明验收日期与作为验收单位之一的地矿勘察院签章时间相互矛盾。本院对被上诉人提交的证据1的真实性、合法性和关联性均不予以确认，因为该购房须知为打印件，落款没有被上诉人的印章，被上诉人也没有提交其他证据对该购房须知系上诉人制作进行证明；对被上诉人提交的证据2的真实性、合法性和关联性予以确认。
二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：（一）有关本案程序问题。1、原审法院在安远县气象局就安远县2007年度的有关降水情况所出具的两份证明材料后，向安远县气象局的工程师龚宏基作进一步的调查核实，并结合调查情况对两份证明材料作出认定，没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，原审法院所确认的事实不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的需要鉴定的专门性问题。2、被上诉人在原审庭审过程中曾就逾期交房违约金增加诉讼请求，但未就增加的诉讼请求部分预交有关诉讼费用，因原审未对原告增加的诉讼请求部分进行审理，所以原审法院未就补交诉讼费作出处理，并未违反有关民事诉讼程序的规定。3、由于本案原审系被上诉人本人亲自对上诉人提起诉讼，并不存在他人代被上诉人起诉的行为，故上诉人认为被上诉人代理人被授权前的代签诉状、立案行为应为无效的上诉主张不能成立。综上，原审判决程序合法，上诉人认为原审判决程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
（二）有关本案部分事实的认定问题。1、关于逾期交房的违约金计算比例问题。双方当事人签订的房屋买卖合同第九条第1款第（2）项中约定的逾期交房超过60天以上的违约金计算比例“已交付房价款万分之2”与其后括号内的特别加注“该比例应不小于第（1）项中的比率”存在矛盾，因该合同系上诉人单方提供，合同中逾期交房的违约金比例均为上诉人方填写，且上诉人未能证明在签订合同时已就该条提示被上诉人充分注意，故根据合同体系解释的原则与格式条款应作不利于条款提供方解释的原则，该项中约定的违约金比例应当不低于该款第（1）项中约定的“已交付房价款万分之5”的比例，被上诉人起诉要求上诉人按日支付已交付房价款万分之5的逾期交房违约金的请求符合合同约定，上诉人认为应当按照“万分之2”比例计算逾期交房违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。2、关于可延工期的认定问题。因双方当事人在房屋买卖合同中已明确约定上诉人应于2007年12月15日前将符合合同约定的商品房交付给被上诉人,除有法定或约定可延期事由外，作为开发商的上诉人如未能在此期限内交房即构成违约，应当向上诉人承担逾期交房的违约责任。具体那些事由可以据以延期，双方在房屋买卖合同的第八条第2款中作了明确约定，即“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人；2、停水、停电超过8小时、连续下雨超过8小时、政府规定政策性停工。”上诉人认为日降水量10毫米以上日期属于可延工期，因双方合同中已明确约定“连续下雨超过8小时”方可延期，日降水量10毫米以上与连续下雨超过8小时属两个完全不同概念，故上诉人的这一主张不能成立，本院不予支持。关于中、高考时间是否属于可延工期的问题，因每年中、高考期间考点周围工程应停止施工是多年来政府一直实施的一项规定，上诉人作为当地的专业房地产开发企业，其在与被上诉人签订房屋买卖合同时就应知晓该规定，也应预见到由此可能停工的时间，该事项不属于双方合同约定的可延期事由中“政府规定政策性停工”范畴。关于燃气管道铺设影响项目施工工期应否延期的问题，上诉人认为其与被上诉人的房屋买卖合同中未约定铺设燃气管道，所以该部分工程为合同外增加工程量，其工期属于可延工期，因双方在房屋买卖合同附件四《合同补充协议》中的第1条中约定“水、电、管道天然气、有线电视、电话、网线等入户手续及安装费用根据相关规定买受人自行缴交”，该条中双方有关管道天然气入户手续及安装费用的约定表明上诉人在签订合同时已明知小区将铺设燃气管道的事实，且上诉人在二审提供的证明材料只能证明铺设燃气管道对龙泉花苑项目施工有影响，不能证明导致了龙泉花苑项目停工，所以上诉人认为燃气管道铺设影响项目施工工期属于合同可延工期的上诉主张不能成立。3、关于龙泉花苑临时理事会回复函是否表示被上诉人与上诉人之间已就交房时间进行变更的问题，因此前上诉人在给龙泉花苑临时理事会的答复函中称“在保证住房质量和施工安全的前提下，争取在2008年5月初将房屋交付给业主进入房屋装修程序”，龙泉花苑临时理事会就此答复“同意龙泉花苑开发部的答复，希望开发部能够按‘答复’及时进行施工”。由于被上诉人否认对龙泉花苑临时理事会有过进行权利处分的授权，且双方往来函件中仅有上诉人对实际交房时间的明确，而无双方对合同约定交房期限协商一致进行变更的意思表示，故上诉人据此认为双方已就合同约定的交房期限进行变更的上诉主张不能成立。4、关于钥匙交付日期的认定问题。由于上诉人在一审中未能提供证据证明其交付房屋的日期，所以原审法院依据被上诉人提供的领取钥匙的日期而对房屋钥匙的交付日期作出认定并无不妥，上诉人认为原审法院认定的钥匙交付日期有误但又未提供相应证据予以证明，故上诉人的这一上诉理由不能成立。5、有关履行抗辩权的问题。因被上诉人已按照合同约定支付了购房款，故上诉人依据先履行抗辩权认为被上诉人缴清剩余房款前的逾期交房时间不能视为上诉人违约的上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93元，由上诉人安远县兴业房地产开发中心龙泉花苑开发部承担。
本判决为终审判决。
审判长赖某
代理审判员郑小兵
代理审判员黄中林
二○○九年五月十三日
书记员王佳
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