原公诉机关银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，中专文化，宁夏银川市人，无业，户籍所在地（略）-3-X室。2008年1月1日因涉嫌犯诈骗罪被甘肃省武威市X路公安处抓获，羁押于武威市X路公安处看守所；2008年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年2月3日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人牛某某，天盛律师事务所律师。
银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2008年12月18日作出（2008）兴刑初字第X号刑事判决。被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派代理检察员叶冰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人牛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,
1、2006年8月6日，被告人张某甲以办饮料厂资金不足为由，将王某丙出具的x元的借条作为抵押，骗取被害人王某丁现金x元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）房屋租赁合同及抵押协议。证实2007年6月5日王某丙与张某甲所签的房屋租赁合同，张某甲将位于中宁县城的一套营业房租给王某丙，年租金x元，从2005年6月15日起至2007年6月15日。
（2）借条。证实被告人张某甲出具借条借被害人王某丁现金x元，以及向王某丁提供由王某丙欠张某甲x元的借条。
（3）证人张某乙的证言。证实被告人张某甲通过其向王某丁借款x元的事实。
（4）证人王某丙的证言。证实其不欠张某甲的钱，出具的借条是为了把帐倒平，借条和房屋租赁合同是同一天签的，张某甲借其x元，其租张某甲的房子两年租金x元，正好扯平，其出具x元欠条后其和张某甲之间互不欠账。
（5）被害人王某丁的陈述，证实2006年8月6日，被告人张某甲以办饮料厂资金不足为由，用王某丙出具的欠张某甲x元的借条作抵押，骗其现金x元，以及经核实借条是虚假的事实。
（6）被告人张某甲的供述，证实其向被害人王某丁借款x元以及其用假借条骗取王某丁信任的事实。
2、2006年8月28日，被告人张某甲谎称其女儿转学需要用钱，向被害人张某乙借款，因张某乙没有能力，被告人张某甲找到刘某某借款x元，并让张某乙为其提供了担保，后因张某甲到期不能偿还，被害人张某乙向刘某某偿还x元借款。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实2006年8月28日，由被害人张某乙担保，被告人张某甲向刘某某借款x元的事实。
（2）证人刘某某的证言。证实2006年8月28日，被告人张某甲以女儿转学需要用钱为由，由张某乙担保向其借款x元，后张某乙替被告人张某甲还款的事实。
（3）被害人张某乙的证言。证实2006年8月28日，被告人张某甲以女儿转学需要用钱为由，由其担保向刘某某借款x元，后替张某甲还款的事实。
（4）被告人张某甲的供述。证实2006年8月28日，由张某乙担保向刘某某借款x元的事实。
3、2006年8月份的一天，被告人张某甲谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，取得了被害人王某丁的信任，后王某丁找到其朋友纳某，并以纳某妻子马凤英的名义，由纳某、王某丁担保为被告人张某甲在银川市西夏区X村信用社贷款x元，因被告人张某甲到期不能偿还，由被害人王某丁替其偿还了部分本息。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实被告人张某甲于2006年8月22日给被害人王某丁出具借款x元的事实。
（2）证人纳某戊证言。证实2006年8月份左右，被告人张某甲以办饮料厂资金不足为由，用其嫂子马凤英的身份证，由其哥纳某、王某丁作担保人为被告人张某甲在银川市西夏区X村信用社贷款x元的事实。
（3）证人纳某己证言。证实2006年8、9月份，被告人张某甲以办饮料厂资金不足为由，由其与王某丁作担保，用其妻子马凤英的身份证为被告人张某甲在银川市西夏区X村信用社贷款x元的事实。
（4）证人张某乙的证言。证实2006年8月份左右，被告人张某甲以办饮料厂资金不足由，用马凤英的身份证，由纳某、王某丁作担保人为被告人张某甲在银川市西夏区X村信用社贷款x元的事实。
（5）被害人王某丁的陈述。证实2006年8月份的一天，被告人张某甲谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，用纳某妻子马凤英的身份证，由其与纳某担保为被告人张某甲在银川市西夏区X村信用社贷款x元，因被告人张某甲到期不能偿还，由其替张某甲偿还了部分本息。
（6）被告人张某甲的供述。证实通过王某丁，并由王某丁找了两个人为其担保向银川市西夏区X村信用社贷款x元的事实。
4、2006年10月4日，被告人张某甲谎称其弟五粮液酒被盐池火车站扣押需要x元现金为由，骗取张某乙信任，因张某乙无钱，被告人张某甲找到张新平借款，并让张某乙用其姐夫丁国斌的房产证抵押向张新平借款x元，因被告人张某甲不能按期偿还，由丁国斌替张某甲还款x元。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）书证。证实张某甲向丁国斌出具借款x元的借条；丁国斌、张某辛夫妇向张新平出具借款x元的借条，并以自己的房产证作抵押以及丁国斌分四次向张新平还款x元的事实。
（2）证人张某庚证言。证实其不存在酒被火车站扣押的事实。
（3）证人张某乙的证言。证实被告人张某甲以其弟张某庚酒被火车站扣押为由，通过其用其姐夫的房产证作抵押，向张新平借款的事实。
（4）证人张某辛的证言。证实通过其弟认识被告人张某甲，张某甲以其弟张某庚酒被火车站扣押为由，用丁国斌的房产证作抵押，向张新平借款x元以及替张某甲还款的事实。
（5）被害人丁国斌的证言。证实通过张某乙认识被告人张某甲，后用其房产证作抵押，为张某甲向张新平借款x元以及替张某甲还款x元的事实。
（6）被告人张某甲的供述。证实用丁国斌的房产证作抵押向张新平借款x元的事实。
5、2006年11月7日，被告人张某甲以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张某乙现金5000元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）被害人张某乙的陈述。证实被告人张某甲称要到中宁县办贷款需送礼，向其借款5000元，其开车拉张某甲到雪花酒店旁边的联通手机专卖店向其外甥借了5000元给张某甲，此后张某甲就失去了联系。
（2）证明。证实2008年5月19日银川十五中出具证明，张某甲的女儿曹清于2006年10月9日未请假至今未到学校上课的情况，进一点证实张某甲带女儿潜逃的事实。
（3）被告人张某甲的供述，证实其以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张某乙现金5000元，后离开银川去北京、珠海等地的事实。
（4）户籍证明，证实张某甲犯罪时系成年人。
原判认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物x元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。公诉机关指控的第一起犯罪是被告人张某甲通过丁秀琴的介绍向其侄女丁炳郎借款x元，到期后被告人张某甲无力偿还，又从丁秀琴的儿子刘某处借款x元偿还了丁炳郎，被告人张某甲给刘某出具欠款x元的借条，后经刘某多次催要，被告人张某甲还款x元，下剩x元未还，且刘某也表示双方之间系债务纠纷，故该起系民间借贷纠纷，公诉机关认定此起系诈骗犯罪不当，应予以纠正。对于被告人张某甲及辩护人提出不构成诈骗罪，而是借贷纠纷的辩解及辩护观点，经法庭查证，被告人张某甲虽给被害人均出具了借条，但其向被害人借款时采取了隐瞒、虚构事实真相的欺骗方法取得了被害人的信任，在明知自己无偿还能力的情况下，采取“拆东墙补西墙”的方式诈骗他人钱财并潜逃，且至今无法偿还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人也未能提供充分的证据证实被告人张某甲将x元确实用于其承包的餐厅经营活动中，故被告人张某甲及辩护人的辩解及辩护观点，本院不予采纳。为了维护社会秩序，保护公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（已缴纳某千元）。
上诉人张某甲辩称：1、在一审确认的五次借款行为中，各出借人均对张某甲经营资产及所有权的资质知晓，而且到现场考察过张某甲的资产状况，张某甲的所有身份关系、财产状况均是真实的。不存在虚构事实、隐瞒真相的条件。2、张某甲对所借款项均用在其经营的“东泰楼”餐厅的开支上，并未用于个人“挥霍”。本案的两份证词（张某乙、刘某俊）均承认东泰楼经营严重亏损，张某甲在借款后，支付了人工工资与全部货款，故至今未有日常开支方面的欠账。而张某乙就是明知餐厅缺周转资金才帮助张某甲借款，在此期间，张某甲还向银行偿还了若干借款，这与一般骗取钱财后“消失”、“挥霍”有着本质差别。3、本案两个控告人张某乙、王某丁并非直接的“受害人”，而是“代人受过”。即自己还款后向张某甲追偿，而这些欠款并未到期，真正的受害人也并未控告，法庭也未出示张某乙、王某丁二人的还款原件，则这些还款的真实性应受质疑。4、王某丙已向法院起诉我，她给我打了x元欠条，法院判决不应认定。5、张某甲离开银川是因控告人殴打其弟索要欠款，其弟伤势较重（已经法医鉴定构成轻伤）的情况下，张某甲不敢久居银川才到外地寻找机会工作。这与欠钱不还、借了就跑的骗术大有区别。张某甲确是受到了现实的人身威胁被迫离开，故不能作为所谓的“潜逃”的判断标准。
基于上述理由，一审认定张某甲犯诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误。请求判决上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是：一审判决确认的五起借款行为均不构成“诈骗”。（1）2006年8月6日向王某丁借2.2万元中有2千元利息，实际金额是2万元，张某甲抵押给王某丙8万元借条是真实的，在没有经过司法审判确认其是真实合法前，仅凭债务人王某丙证言判定欠条是假，证据不足。（2）2006年8月28日，张某甲向刘某某借款一万元也不构成诈骗。张某甲向刘某某共借款4.7万元，李文成担保3.7万元，张某乙担保1万元。如果借1万元构成诈骗，那么借3.7万元更应当追究。（3）2006年8月，马凤英向西夏区X村信用社贷款4.8万元由纳某、王某丁作保，后张某甲使用此笔贷款。信用社贷款员曾到“东泰楼”餐厅进行过贷款调查，不存在虚构事实，本期贷款在王某丁报案时未到期，王某丁行使的仍然是民事追偿权利。（4）2006年10月4日，张某甲向张新平借款5万元，丁国兵担保，后丁国兵还款5.3万元，此次借款不构成诈骗。（5）2006年10月7日张某乙向张某甲借5千元不构成诈骗。张某乙控告张某甲借其10万元，并未提及5千元控告之事，是张某甲主动向公安供述曾借张5千元。
综上，被告人张某甲主观上不具有非法占有的故意，没有虚构事实及隐瞒真相，其将借来的钱主要用于餐厅的经营活动，请求二审作出无罪判决。
银川市人民检察院认为，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某甲诈骗的第二起、第四起、第五起共计x元的事实，有经一、二审当庭举证、质证的证人证言、借条、原审被告人张某甲的供述，身份证明等证据证实，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）张某甲于2006年8月6日将王某丙出具的x元借条（系王某丙欠被告人张某甲二年房租费）作为抵押，向王某丁借现金x元，2006年8月22日被告人张某甲给王某丁出具借款x元。该借条是被告人张某甲借王某丙x元，王某丙出具借条时双方低平债务。2007年王某丙向中宁县人民法院起诉张某甲借款纠纷一案。中宁县人民法院于2007年5月30日以（2007）宁民初字第X号民事判决，缺席判决被告张某甲偿还原告王某丙借款x元，其中已包括被告人张某甲借王某丙的x元。
上述事实有上诉人及辩护人在一、二审庭审中当庭举证、质证的中宁县人民法院（2007）宁民初字第X号民事判决书，王某丙和上诉人张某甲出具的借条等证据予以证实。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物x元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某甲及其辩护人提出一审法院认定的第一起、第三起诈骗犯罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。经查，上诉人张某甲于2006年8月6日将王某丙出具的x元借条（系王某丙租上诉人张某甲二年的房租费）作为抵押，向王某丁借现金x元，及由王某丁、纳某担保为上诉人张某甲贷款x元，但上诉人张某甲借王某丙的x元，王某丙和上诉人张某甲均证实当时各自出据的借条为了把账倒平互不欠账。2007年王某丙向中宁县人民法院起诉上诉人张某甲借款纠纷一案，中宁县人民法院作出（2007）宁民初字第X号民事判决，缺席判决被告张某甲偿还原告王某丙借款x元，其中也包括张某甲借王某丙x元在内。故上诉人张某甲向王某丁抵押的王某丙借条x元债权仍然存在，王某丁与张某甲之间系民事债权债务关系。原判认定上诉人张某甲第一起、第三起构成诈骗犯罪不当，本院予以纠正。上诉人张某甲及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见与查证的被害人的陈述、证人证言、借据等证据不符不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人张某甲诈骗的第二起、第四起、第五起的基本犯罪事实清楚，证据充分。本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2008）兴刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳某千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月1日起至2010年12月31日止）。
本判决为终审判决。
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审判长黄琼
审判员杨兴彪
审判员王某奎
二00九年四月十五日
书记员李昕阳
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
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