上诉人(原审被告)周口金汇置业有限公司。
法定代表人刘某甲，该公司总经理。
委托代理人齐胜利，该公司法律顾问。
委托代理人闫某某，该公司副总经理。
上诉人(原审被告)漯河金汇建筑装饰工程有限公司。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人陈建设，该公司法律顾问。
委托代理人刘某乙，该公司职员。
被上诉人(原审原告)李某某，男，1963年lO月生，汉族。
委托代理人王运书，河南颖滨（略）事务所（略）。
上诉人周口金汇置业有限公司（以下简称周口金汇公司）、漯河金汇建筑装饰工程有限公司（以下简称漯河金汇公司）因与李某某建筑工程合同纠纷一案，不服川汇区人民法院(2006)川民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周口金汇公司的委托代理人闫某某、齐胜利，上诉人漯河金汇公司的委托代理人陈建设、刘某乙，被上诉人李某某及其委托代理人王运书到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，周口金汇置业有限公司与漯河市金汇建筑装饰工程有限公司就周口金汇花园(X号楼、X号楼)于2003年1月26日签订建设工程施工合同，该合同约定承包范围是土建、安装等施工图纸所包含的所有内容，开工日期2003年2月10日，竣工日期2003年11月1日，合同工期总天数260天，工程质量标准优良，合同价款619万元。合同价款及调整按现行河南省建筑装饰安装定额及配套的费用定额结算，材料价格执行双方协议价，工程变更依实调整，工程竣工依实结算，工程款支付±0完成付总价的20％，主体每两层完成后付总价的15％，内外抹灰完毕再付15％，承包人提交竣工报告后付至总额的85％，工程交付后付至95％，余额待两个月留足保修金后一次结清，工程保修金为施工合同的2％。2003年6月30日，漯河金汇建筑装饰工程有限公司周口项目部与李某某签订内部承包合同一份，合同约定：工程名称周口金汇花园二期5A#(6#楼)，承包范围是施工图设计范围内土建工程(不包括水电)的全部内容，承包方式是包工包料，自负盈亏，工程价款执行河南省建筑工程预算定额(1995)及配套的费用定额按四类短途取费，不计取税金和包干系数，扣除上缴漯河金汇周口项目部4％手续费和6％的对建设单位的让利(按税前造价不包括材料调差部分为基础)，最终价款依实结算。付款方式：按漯河金汇公司同建设单位签订的合同和建设单位的支付计划执行，其原则为：主体工程分层支付，暂压一个楼层的工程款，即：一层封顶支付基础款，二层封顶支付一层款，以此类推，内外抹灰完成一半，付六层主体工程款，内外抹灰完毕付足实际工程款总额的78％，工程具备交工条件付足实付款总额的85％，余款待交工备案后3个月内留足保修金外一次结清。工程质量标准合格工程，工程开工日期2003年3月1日，竣工日期2003年12月25日，日历工期288天。奖惩：1、若施工方不能在约定工期时间内完工，每推迟一天，处500元罚款，累计计算，从工程款中扣除，2、最终竣工时间以建设单位验收签证之日为准，3、非施工方原因致使工程无法进行的，施工方持建设单位的签证手续，工期相应顺延。保修金额按工程结算的2％，保修金暂压期限2年，从竣工备案之日起计算。李某某承建周口金汇花园5A#(6#)楼工程后，组织人员进行了施工，并于2004年6月30日完工，竣工验收合格，在施工期间李某某共从周口金汇公司借支工程款x.5元。工程竣工后，李某某工程决算总造价为x.02元，增加附属工程总造价为x.80元，漯河金汇公司工程决算总造价x.81元，在诉讼过程中，法院委托河南兴达工程造价咨询有限公司对该工程造价进行鉴定，2006年11月9日，河南兴达工程造价咨询有限公司出具了豫兴鉴字第(x号)工程造价鉴定书，依据双方签订的施工合同、施工图纸、签证、工程变更、询问调查笔录及现场勘验笔录，《河南省建筑工程预算定额》(1995版)及相应配套的费用定额、文件、规定，鉴定结论是：1、根据双方签订的合同。6#楼工程按四类短途取费，不计取税金和包干系数，材料价格按《周口市建设工程造价信息》2003年第1、2、3、4，四个季度的价格平均值进行调整。乙方提取水电安装配合费为水电安装实际款额的3％，铝合金窗安装配合费为窗框外围面积7.86元每平方米，外墙涂料配合费为建筑面积1元每平方米。2、工程总造价为x.18元，其中6#楼造价为x.18元，附属工程为x元。
另查明；2005年8月20日，周口金汇置业有限公司与漯河金汇建筑装饰工程有限公司签订一份工程价款决算确认书。内容为：1、经双方核对决算，周口金汇花园二期工程七个标段的工程总价款为x元，截至当前已实际支付工程价款x.65元，扣除保修金x元，下欠工程款x.35元经双方签字认同。5、周口金汇在协议签订后两个月内，将全部工程款结算支付完毕。2005年11月15日，周口金汇与漯河金汇公司又签订一份材料差价确认协议书，内容为：l、经核对周口金汇公司共多供应漯河金汇公司钢材190.36吨，应补材料价差每吨1800元，合计超支34.2648万元，多供应水泥900.62吨，应补材料差价每吨50元，合计超支4.5031万元，两项合计价款38.7679万元，经双方签字认同。2、根据双方签订的《工程价款决算确认书》第四条规定，周口金汇公司已将全部工程价款付清，故应从漯河金汇公司滞留的保修金中支付，两项相抵后，剩余保修金8.6321万元，待保修期满后退还。2006年6月3日周口金汇公司通知漯河金汇公司要求对周口金汇花园二期5A＃楼进行渗漏维修，7日内维修，否则，由周口金汇公司委托维修，费用由漯河金汇公司和施工负责人承担。2006年6月15日，周口金汇公司委托漯河安佳物业有限公司进行维修，费用x元。但周口金汇公司与漯河金汇公司签订工程价款决算确认书，材料价差确认协议，维修通知，李某某作为实际施工人均不知情。
原审法院认为，漯河金汇公司与周口金汇公司签订建设工程施工合同，又与李某某签订了内部承包合同，将周口金汇置业花园5A#（6#）楼承包给李某某承建，李某某也对该工程进行了具体施工，根据2005年1月l日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确肯定了实际施工人在建筑合同中的法律地位，也确认了发包人周口金汇公司及合同约定施工人漯河金汇公司与实际施工人李某某的建筑合同关系，作为周口金汇置业公司其明知李某某是实际施工人，李某某与周口金汇公司具有施工及工程结算关系，实际施工人李某某有权参与工程决算结算，故应当认定结算中发包方及承包方有义务通知李某某参与工程款结算，但周口金汇公司、漯河金汇公司于2005年8月20日签订的“工程价款决算确认书”未通知李某某参与协商，也未经李某某事后确认，该协议签订程序上违反了法律规定。从该协议内容而言，由于施工资料由实际施工人李某某掌控，施工中存在诸多工程量变更事项，施工资料及工程变更的相关资料均是进行工程款结算的依据，该协议内容并未显示根据上述资料作为结算和协商签订“工程价款决算确认书”的依据，故该协议缺乏事实依据。既然是工程款结算，其主要核心内容应为工程款额的确认与支付，庭审中周口金汇公司、漯河金汇公司均未提供协议上所称工程款支付的会计凭证，不足以说明该协议已经实际履行完毕，且周口金汇公司、漯河金汇公司之间结算的工程款额与依法鉴定的工程款额不一致，漯河金汇公司决算额x.8l元，鉴定工程额x.18元，两者相差很多，鉴定依据了国家标准合同，图纸、变更、现场勘验等，应采信鉴定工程款额为准，漯河金汇虽对鉴定有异议，但又不提出重新鉴定评估。因此，周口金汇公司辩称工程款已足额支付漯河市金汇公司，理由不足，证据不力，不予采信。漯河金汇装饰公司辩称工程款已全部支付给李某某，理由不足，证据不力，也不予采信。李某某要求漯河金汇公司支付工程款的合理部分，予以支持，李某某要求周口金汇公司在欠款范围内向李某某支付工程款的理由成立，其请求应予支持。周口金汇公司、漯河金汇公司辩称委托物业公司维修六号楼费用x元，应当从工程款中扣除，因维修时未通知实际施工人李某某，李某某也不知情，对此辩称不予采信。周口金汇公司、漯河金汇公司辩称李某某不具备主体资格，其理由不足，不予采信。漯河金汇公司辩称李某某已超出竣工日期，按合同约定，超一天罚500元，因为在庭审中李某某提供有停复工报告，停复工报告上显示停复工日期已由周口金汇公司、漯河金汇公司同意并批准，且停工时正赶上国家“非典”时期，工期应当相应顺延，故周口金汇公司、漯河金汇公司就李某某延误工期的抗辩事由证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第(一)、(二)款，第十七条、第二十六条之规定，判决：被告周口金汇置业有限公司、被告漯河金汇装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告李某某工程款x.48元(6#楼工程款x．68元，附属工程款x.80元)及利息，利息自2004年6月30日起至本判决履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案件受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，由两被告共同负担。
周口金汇公司不服原审法院判决上诉称，周口金汇公司只与漯河金汇公司有合同关系，而与李某某根本没有合同关系。因此，李某某诉周口金汇公司主体不符。周口金汇公司对漯河金汇公司工程款已结算完毕，一审法院判令周口金汇公司与漯河金汇公司共同支付李某某工程款于法无据。在整个周口金汇花园二期工程款结算中，周口金汇公司一直是对工程承包方漯河金汇公司进行结算，周口金汇公司与漯河金汇公司有结算关系。李某某与漯河金汇公司签有《内部承包合同》，他们内部之间具有结算关系，一审判决将两个无关联的结算方混为一谈，李某某无权参与周口金汇公司与漯河金汇公司的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，周口金汇公司与漯河金汇公司关于工程款如何计算，已在双方合同中有明确约定，一审法院委托该工程价款鉴定程序违法。漯河金汇公司尚欠周口金汇公司75.5万元欠款及利息，根本不存在周口金汇公司在欠款范围内向李某某支付工程款的理由。请求：1、撤销周口市川汇区人民法院(2006)川民初字第X号民事判决书，驳回李某某对周口金汇公司的诉讼请求；2、判令李某某承担诉讼费。
漯河金汇公司不服原审法院判决上诉称，漯河金汇公司与项目经理李某某签订的是5A(6＃)楼内部承包合同，内部承包合同是漯河金汇公司经营管理的一种模式，一审判决置漯河金汇公司与李某某的内部承包合同于不顾，认定李某某可以与发包方周口金汇公司发生决算结算关系，于法无据，于理不通。李某某最初并未起诉漯河金汇公司，也未通知漯河金汇公司评估一事，对于李某某的申请和一审法院委托的5A(6＃)楼工程决算评估对漯河金汇公司无效。根据相关法律规定，李某某应当履行保修义务，六号楼的维修，漯河金汇公司多次通知李某某维修，而李某某不予理睬，维修费用x元理应由李某某承担赔偿责任。依照合同约定，李某某所承包的5A(6#)楼工程决算总金额为x.81元，再加保修金x.65元，另加附属工程10万元，合计工程造价x.4元，而李某某已领取现金x.2元，加上水泥折合款、欠钢材款、超量用水泥应补差价款、超量用钢筋应补差价款、维修费、超工期罚款，总计x元，超出决算造价x.6元。李某某应退还漯河金汇公司x.6元。请求：1、撤销周口市川汇区人民法院(2006)川民初字第X号民事判决；2、依法改判内部承包合同和工程决算合法有效；李某某已领取全部工程款且超额，应退还超付部分；3、李某某单方申请委托的工程决算评估，程序违法；4、一、二审诉讼费用由李某某承担。
被上诉人李某某针对周口金汇公司的上诉答辩意见为：周口金汇公司将工程发包给漯河金汇公司后，漯河金汇公司又将工程转包给李某某，李某某是在借用漯河金汇公司的资质，李某某与周口金汇公司形成事实上的承包关系，李某某作为实际施工人，具备诉讼主体资格。在工商管理部门登记注册档案中，漯河金汇公司与周口金汇公司的控股股东是一样的，二者实际就是一个公司，所谓的结算就是障眼法，由于没有实际施工人的参与，且没有支付工程款的相关凭证，漯河金汇公司与周口金汇公司的结算不合法。一审法院委托鉴定时通知周口金汇公司选择鉴定机构，周口金汇公司放弃权利，鉴定结论出来后，周口金汇公司又不申请重新鉴定，原审鉴定程序合法。
被上诉人李某某针对漯河金汇公司的上诉答辩意见为：李某某与漯河金汇公司虽然签订的是内部承包合同，但实际上是转包合同，是李某某借用漯河金汇公司资质承揽工程采取的一种方式。李某某系西华三建公司的项目经理，不是漯河金汇公司的项目经理，不存在内部承包关系。漯河金汇公司与周口金汇公司之间的结算书没有实际施工人的参与，且没有支付工程款的相关支付转账凭证，不能作为认定案件事实的依据。维修房屋没有证据证明通知李某某，延期交工问题不存在。原判认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经双方当事人一致同意，本院委托河南省科建工程造价咨询有限公司对周口金汇置业花园5A#（6#）楼工程价款进行司法鉴定，2009年8月17日，河南省科建工程造价咨询有限公司作出司法鉴定结论：按《河南省建筑和装饰工程单位综合基价（2002）》计算，工程价款为x.98元；按《河南省建筑工程预算定额》（1995版）计算，工程价款为x.43元。二审中双方均同意附属工程按照签字认可的10万元计算。周口金汇公司提供了2006年8月17日、11月7日、11月8日、11月16日漯河金汇公司出具的发票四张，证明周口金汇公司已将工程款全部付清。二审开庭审理查明的其它事实与原审相同。
本院认为，2003年6月30日，漯河金汇公司与李某某签订了内部承包合同，将周口金汇置业花园5A#（6#）楼发包给李某某承建，二者虽然签订的是内部承包合同，但实际上是工程转包合同。由于李某某本人不具备承揽建设工程的资质，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，李某某与漯河金汇公司签订的内部承包合同无效。李某某与漯河金汇公司所签订的工程转包合同虽然无效，但李某某承建的楼房经竣工验收，质量合格，漯河金汇公司理应将工程价款支付给李某某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李某某作为实际施工人，可以向工程发包人、转包人主张权利，因此周口金汇公司关于李某某不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款的数额，双方存在争议，一审中，李某某申请法院进行工程价款司法鉴定，法院通知周口金汇公司，周口金汇公司放弃行使权利，而漯河金汇公司当时尚未被追加为被告参加诉讼，因此原审法院未通知漯河金汇公司参加司法鉴定诉讼活动并无不当，程序合法。鉴于二审中双方均同意重新对工程价款进行司法鉴定，因此一审中所作司法鉴定本院不再采用。一审中所作司法鉴定采用的计价标准为《河南省建筑工程预算定额》（1995版），李某某对此未提出异议，因此二审中所作司法鉴定也应按照《河南省建筑工程预算定额》（1995版）进行工程价款鉴定，按《河南省建筑工程预算定额》（1995版）计算，工程价款为x.43元。加上附属工程款10万元，李某某应得工程价款总计为x.43元。扣除漯河金汇公司已支付工程款x.5元及质量保修金x.47元，漯河金汇公司仍下欠李某某工程款x.46元。关于漯河金汇公司与周口金汇公司之间工程款是否结清问题，一审中周口金汇公司提供了2005年8月20日周口金汇公司与漯河金汇公司签订的工程价款决算确认书，但未提供支付工程款的会计凭证。二审中，周口金汇公司虽然提供了2006年8月17日、11月7日、11月8日、11月16日漯河金汇公司出具的四张发票，但未提供支付工程款的银行转账凭证，而且发票出具时间是在李某某起诉后，与工程价款决算确认书中工程款的支付时间相差较大，本院不予采信。关于李某某施工是否超期的问题，按合同约定，超一天罚500元，一审中李某某提供了由周口金汇公司、漯河金汇公司同意并批准的停复工报告，且停工时正赶上国家“非典”时期，工期应当相应顺延，而且漯河金汇公司也未及时支付工程款，存在违约行为，施工期限也应相应顺延，因此漯河金汇装饰公司要求李某某承担延误工期责任的上诉主张证据不足，不予支持。关于维修费用x元，李某某于2006年5月23日提起了诉讼，同年5月24日一审法院即通知周口金汇公司应诉，2006年6月3日周口金汇公司通知漯河金汇公司维修，漯河金汇公司称多次通知李某某维修，对此未提供证据证明，不予采信。由于周口金汇公司和漯河金汇公司均未通知李某某进行维修，李某某不应承担2006年6月15日发生的维修费用x元。漯河金汇公司作为建设工程转包合同当事人，应当承担支付李某某工程款的法律责任；周口金汇公司作为建设工程的发包人，在没有确凿充分证据证明已支付完全部工程款的情况下，应当在漯河金汇公司欠付工程价款内对李某某承担连带清偿责任。综上所述，上诉人周口金汇公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更川汇区人民法院(2006)川民初字第X号民事判决主文为：漯河金汇建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李某某工程款x.46元及利息，利息自2004年6月30日起至本判决履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。周口金汇置业有限公司对上述债务承担连带责任。
二、驳回李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，二审案件受理费7750元，鉴定费x元，共计x元，周口金汇置业有限公司、漯河金汇建筑装饰工程有限公司承担x元，李某某承担4264元。
本判决为终审判决。
审判长李某安
审判员张群阳
审判员孙永义
二○○九年十一月二十日
书记员曹春萍
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