上诉人（原审被告）：河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区X路X号
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：邵志强、谢某，河南大进（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：洛阳政旗建筑工程劳务有限公司。住所地：宜阳县X镇X路。
法定代表人：韦某某，该公司董事长。
委托代理人：刘某某，河南君友（略）事务所（略）。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日生，该公司项目部负责人。
上诉人河南三建建设集团有限公司与被上诉人洛阳政旗建筑工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南三建建设集团有限公司的委托代理人邵志强，被上诉人洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的委托代理人刘某某、王某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告2007年5月10日签订中和花园住宅4#楼建设工程施工承包合同，合同规定：由原告包人工、包质量、包安全、包附材（文明施工、基础全部内容，屋面全部内容、主体结构、砖墙砌体、安全防护、装卸车、铁丝、扎丝、钉、木工所有机械、振动器、振动棒、电渣压力焊、植筋、小型手头工具等）；按图纸设计建筑面积每平方米87元计算，有变更增加部分另算，主体完工付90%，结构验收后付清余款，四层封顶保证金退10万元，主体封顶退完。原告给被告交纳保证金x元，已退x元。图纸设计面积为x.86m2，变更后实际面积为x.86m2，被告已支付工程款x元。2009年6月27日中和花园4＃楼经综合验收，质量合格，验收通过。原审另查：经原、被告双方确认：屋面花架、栏板、模板、钢筋混凝土及砌2个大门墩子、硬化路面、栽道牙为合同内原告应干的工作；一至三层风井变更为合同外的工作，价格1000元；清理地下室基础污泥为合同外工作，计169个工日，每工日单价45元，合计7605元。
原审认为：原、被告双方签订的《施工合同》系双方自愿签订，且不违反法律的禁止性规定，依法确认有效：原告在履行了自己的义务后，被告应按照合同约定支付费用并退还保证金，费用为：x.86m2×87元=x.8元，加上合同外增加的部分费用8605元，扣除被告已支付的x元，计x.8元，保证金x元；对于原告所诉增加的屋面花架、栏板、模板、清理地下室基础污泥，砌大门墩子、外爬架分隔线条制作、油漆、一至三层风井变更，加固基坑护坡、硬化大门口路、出树、栽道牙、地下室车道灰土等部分，对于双方已经确认部分，予以支持，其它部分，经法院明示、原告申请鉴定，后又撤回申请，缺乏充分的证据，不予支持；对于被告辩称原告实际完成工程结算价为x.38元，证据不充分，不予支持；对于被告辩称原告存在漏施、延期、质量不合格及垫付税金的问题，在被告2008年12月26日的工程验收单上写明应扣除项为屋面找平层、层面找坡层、层面保温板、屋面保护层砼、地下室地砼，但原告认为这些属于合同外部分，是否应该扣除，需要相关证据，经法院明示，被告并未提出鉴定申请，因此被告扣除原告以上款项的证据不充分，不予支持；对于被告辩称被告有权对原告罚款，且应在工程款中扣除的意见，原审认为被告对原告罚款不符合双方合同的约定，因此，对于被告的这一辩解意见，不予采纳。综上，原审判决如下：一、被告在本判决生效后十日内给付原告工程款x.8元；二、被告在本判决生效后十日内退还原告保证金x元；三、驳回原告其它诉讼请求。被告河南三建建设集团有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，由原告负担1301元，被告负担5759元。
河南三建建设集团有限公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当，形成错判。1、没有查清洛阳政旗建筑工程劳务有限公司先行违约的事实。2008年5月19日，在工程尚未完工的情况下，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司开始擅自停工离场，河南三建建设集团有限公司多次书面通知，要求其尽快复工，但其置若罔闻。为保证工期，河南三建建设集团有限公司被迫找他人替代洛阳政旗建筑工程劳务有限公司完成工作，而且由于洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的先行违约及河南三建建设集团有限公司超付工程款，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司无权要求退回x元的履约保证金。2、原审存在漏审、漏判。原审判决仅对屋面找平层、层面找坡层、层面保温板、屋面保护层砼、地下室地砼是否应扣除予以判决，但对河南三建建设集团有限公司提出的其他代付部分，剔槽费用x.5元，材料整理运费x.5元，钻孔费用x元，以及其他本应由洛阳政旗建筑工程劳务有限公司完成的修补、整理等零星工程费用x.22元，特别是替其先行支付的张跃奎（被上诉人员工）工伤费用x元，均应当扣减，但判决却根本未予提及。3、按照合同约定的承包内容，包括基础全部内容，屋面全部内容，因此对屋面找平层、层面找坡层、层面保温板、屋面保护层砼、地下室地砼应予扣除。4、对违约罚金应予扣除。按照合同约定，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司必须遵守安全操作规程，必须做到安全生产、文明施工。河南三建建设集团有限公司依照安全操作规程对洛阳政旗建筑工程劳务有限公司予以罚款，实质是追究其违约责任的违约金。原审判决认为不符合合同约定，是无视合同的约定。5、对代开发票垫付的税金x.18元应予扣除。由于税金是河南三建建设集团有限公司为洛阳政旗建筑工程劳务有限公司垫付，理应在工程款中予以扣减。6、由于阳台未封闭，按测量规范应算半面积，因此本合同的实际建筑面积为x.9平方米。7、按照合同约定，工程完工后，双方依据《验收规范》共同验收，合格后方可结算。而由于洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的先行离场，双方没有验收。但一审判决却将发包方的验收当作此验收，明显是将彼验收与此处进行的验收混同。同时，原审对2008年12月26日的验收单的认定存在矛盾，对洛阳政旗建筑工程劳务有限公司有利的予以认定，对河南三建建设集团有限公司有利的却不予认定。综上，要求撤销洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决书，驳回洛阳政旗建筑工程劳务有限公司起诉，本案一、二审诉讼费及其他费用由其承担。
被上诉人洛阳政旗建筑工程劳务有限公司答辩称：1、河南三建建设集团有限公司称洛阳政旗建筑工程劳务有限公司在未完工的情况下擅自离场不是事实。首先合同中并没有约定完工时间，其次洛阳政旗建筑工程劳务有限公司2008年的全年考勤表、施工日志以及一审的证人证言均可以证实，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司从未撤场，一直在施工，第三，河南三建建设集团有限公司无钱购买原材料等原因是导致工期较长的原因。2、剔槽费、钻孔费、材料整理费均不属于双方所签合同约定范围，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司所承包的是主体，包工不包料，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司一直在工地上把活干完，零星补修费用是不存在的。工伤费用本身就是河南三建建设集团有限公司的原因造成的，并且以赔偿结束，不应当扣除。3、房屋找平层、平层找坡层、层面保温板、层面保护砼、地下室地砼属于建筑屋面的内容，不属于主体结构，同时一审法院已明确告知河南三建建设集团有限公司应申请鉴定，但其放弃了自己权利，所以不应扣除。4、洛阳政旗建筑工程劳务有限公司没有违约，就不存在违约罚金。5、所谓代开税金根本不存在，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司把自己该交的税交给了税务部门，发票也在一审提交，河南三建建设集团有限公司没有垫付。6、合同明确约定了结算价格为按图纸设计建筑面积每平方87元，所以阳台按半面积计算，在本案中不适用。7、关于验收问题，洛阳政旗建筑工程劳务有限公司在把合同要求的内容干完前从未离场，2009年6月27日，勘察、设计、施工、监理、发包五单位共同对洛阳政旗建筑工程劳务有限公司施工的工程进行了验收，均为合格工程，河南三建建设集团有限公司与洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的验收是基础，如果没有验收合格，该工程不会通过五单位的验收，况且该工程业主早已投入使用。综上，请求驳回河南三建建设集团有限公司的上诉请求。
二审查明事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：河南三建建设集团有限公司与洛阳政旗建筑工程劳务有限公司签订的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，该合同对双方均有约束力，由于合同上已明确约定结算价格为按图纸设计建筑面积每平方米87元计算，故原审依据图纸设计面积计算价款并无不当，河南三建建设集团有限公司要求依据测量规范将未封闭的阳台按照半面积计算的理由不能支持。对于河南三建建设集团有限公司上诉称洛阳政旗建筑工程劳务有限公司在工程尚未完工的情况下先行离场构成先行违约故履约保证金不予退还的要求，因其证据不足，本院不予支持。对于河南三建建设集团有限公司上诉称原审判决有漏审漏判项目，对该部分项目应予扣除的主张，本院认为，双方对于屋面找平层、层面找坡层、层面保温板、屋面保护层砼、地下室地砼以及剔槽、材料整理、钻孔等工作是否属于合同内容存在争议，河南三建建设集团有限公司未提交此方面相关证据，且对于该部分项目的具体数额，河南三建建设集团有限公司也并未提交充足予以证明，故其要求该部分应从工程款中扣除的主张因证据不足，不能支持。至于因张跃奎在工地发生工伤所支付的x元赔偿款问题，由于在河南三建建设集团有限公司与洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的《施工承包合同》以及其双方与张跃奎签订的《协议书》中均未对该费用的最终承担作出明确约定，而张跃奎系受雇于洛阳政旗建筑工程劳务有限公司在工作中遭受人身损害，故该赔偿费应当由洛阳政旗建筑工程劳务有限公司支付给河南三建建设集团有限公司。对于河南三建建设集团有限公司上诉称其代垫税金的问题，由于证人是其单位会计，有一定利害关系，所举证据并不十分充分，故对其该主张亦不予认定。对于河南三建建设集团有限公司上诉称其对洛阳政旗建筑工程劳务有限公司的罚款应予扣除的问题，由于合同中对于河南三建建设集团有限公司有权处罚的具体约定并不明确，且洛阳政旗建筑工程劳务有限公司对河南三建建设集团有限公司提交的罚款通知单并不认可，故对河南三建建设集团有限公司的此项请求不予支持。由于本案所涉工程已经过验收，且已经入住，因此河南三建建设集团有限公司再以工程未经验收为由拒付工程款不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第（二）、（三）项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第(一)项为“河南三建建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付洛阳政旗建筑工程劳务有限公司工程款x.8元”。
河南三建建设集团有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7060元，由洛阳政旗建筑工程劳务有限公司负担2060元，河南三建建设集团有限公司负担5000元；二审案件受理费6019元，由洛阳政旗建筑工程劳务有限公司负担1806元，河南三建建设集团有限公司负担4213元。
本判决为终审判决。
审判长：杨利云
审判员：刘某峰
代审判员：赵国欣
二0一0年十月十日
书记员：陈秋红
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