上诉人（原审原告）明某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李素玲，河南达成（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）马某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人赵春，河南苍穹（略）事务所（略）。
原审第三人冯某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人于守艳，河南达成（略）事务所（略）。
上诉人明某某与被上诉人马某某、原审第三人冯某某侵权纠纷一案,明某某于2009年12月17日向解放法院提起诉讼，要求判令：（1）被告立即将占用的第三人出租给原告的门面房腾空交付原告（价值x元）；（2）诉讼费由被告承担。解放区人民法院于2010年7月26日作出（2010）解民初字第X号民事判决。明某某不服，向本院提出上诉。本院于2010年8月31日受理后,依法组成合议庭，于2010年9月30日公开开庭审理了本案。明某某的委托代理人李素玲；马某某及其委托代理人赵春；冯某某的委托代理人于守艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查，2009年8月18日，原告与第三人冯某某签订了4份房地产租赁合同，约定第三人冯某某将其有的位于焦作市解放区X路X号的4套门面房出租给原告使用，租赁期限自2009年8月18日至2012年7月3日止；每套房屋面积为485.98平方米，每套房屋租金为1000元／月，均按季结算；现原告诉称其进驻上述房屋使用时，发现所承租房屋被被告占用并出租给他人，故诉至法院，要求被告腾出原告承租的房屋。另查明：其一、原告与第三人冯某某是在一茶馆里签订的合同，当时双方既没有实地查看所租赁的房屋、合同上也没有约定租赁房屋的具体交接方法，同时第三人称没有该租赁房屋的钥匙让原告自己换钥匙。其二、被告马某某原系焦作市商业冷冻机厂厂长，现系破产重组后成立的焦作市晨航商贸有限责任公司的法定代表人。2007年5月17日，焦作市中级人民法院宣告焦作市商业冷冻机厂破产并指定成立清算组进行清算。2008年5月18日，焦作市商业冷冻机厂破产清算组（甲方）与焦作市晨航商贸有限责任公司（乙方）签订破产财产转让协议书，约定甲方将焦作市商业冷冻机厂全部破产财产转让给乙方，转让价款为32万元；同时并约定了其它相关内容。其三、涉案房屋系原焦作市商业冷冻机厂的厂房，位于该厂院内。1996年6月，原焦作市商业冷冻机厂以此房（5套）抵押，在焦作市商业银行贷款6万元，因未及时归还贷款，焦作市商业银行于1997年9月诉至焦作市中级人民法院，经焦作市中级人民法院审理判决后，此抵押厂房过户给了焦作市商业银行，但当时未办理土地使用权的过户手续。2006年第三人冯某某通过焦作市正大拍卖行购得该上述房屋，当时是否实际交接了上述房屋，第三人冯某某未在本院限期内提交相关证据予以证实。另外，涉案房屋原来由焦作市商业冷冻机厂使用和对外出租；破产重组后至今一直由焦作市晨航商贸有限责任公司使用和对外出租。
原审法院认为，本案的纠纷应属租赁合同纠纷。我国《合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。经庭审查明，原告与第三人冯某某签订房屋租赁合同后，第三人冯某某并没有将双方合同约定所租赁的房屋实际交付给原告，双方并没有将所签合同履行完毕。因此，原告应当依据所签合同向第三人冯某某主张权利，而不能直接向被告马某某主张权利。故现原告要求被告腾出并交付该房屋的诉讼请求，本院不予支持。
原审法院判决，驳回原告明某某的诉讼请求；本案诉讼费1050元，由原告明某某承担。
明某某上诉称：1、原判违反法定程序，导致错误判决。明某某起诉的是侵权之诉而非合同之诉，一审法院将本案认定为房屋租赁纠纷，导致适用法律不当；另外明某某一审当庭口头申请追加晨航公司为被告，后又递交书面申请，而一审法院对此申请在判决书中却未提，影响了案件的公正审理；2、原判认定事实不清，适用法律不当。首先冯某某的房屋是从焦作市商业银行协议转让购得，一审法院认定冯某某通过焦作市正大拍卖行购得，毫无依据；其次明某某选择的是侵权之诉，因明某某在签合同时对出租房屋已做了解，并未发现有人使用，而在明某某进驻该房时，才发现有人使用，并被告知是马某某擅自出租的，无论是马某某还是晨航公司均不是涉案房屋的所有人，也非合法使用权人，明某某才是合法租赁合同约定的使用权人，明某某的合法权益受到侵害，应受到法律保护，一审法院片面地认为明某某应向第三人主张权利，干涉诉权；第三，冯某某是涉案房屋的所有权人，享有对该房屋占有、使用、收益、处分权利，冯某某将房屋出租给明某某使用，该房屋的占有、使用权利由第三人转移到明某某，而该房屋被非合法所有权及使用权人的马某某及晨航公司擅自出租，马某某及晨航公司的行为侵害的是明某某的占有、使用权利，明某某享有当然的诉权，应受法律保护。请求撤销原判；发回重审或改判由马某某腾出涉案房屋交付明某某；本案诉讼费及一审诉讼费由马某某承担。
马某某答辩称：原判认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯某某答辩称：该房屋是2006年通过商业银行协议转让购得，有收益、使用权，租赁协议合法有效。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点：1、马某某是否应腾出讼争房屋交与明某某；2、一审程序是否违法。
对以上争议焦点，明某某的主张同其上诉理由。
对以上争议焦点，马某某的主张是：马某某不具有交房的义务，马某某是晨航公司的法人代表，不存在个人侵权行为，即使有侵权，也是单位侵权，和个人无关。该房确实卖给了冯某某，但一直由我方使用，应由冯某某主张权利，不应承租人主张。承租人不看房就承租是不符合情理的。该房是在破产之后过的户。一审定性准确，漏列当事人应撤诉后重新起诉，不应二审直接追加当事人。
对以上争议焦点，冯某某的主张是：我方从商业银行处购得该房，有房产证为据，享有收益权、出租权。该房已出租给明某某，马某某应腾出该房。该案应为侵权纠纷，不是合同纠纷。一审程序错误。
二审中双方均未提交新的证据。
本院审理查明：1996年6月，原焦作市商业冷冻机厂以此房（5套）抵押，在焦作市商业银行贷款63万元；2006年第三人冯某某通过商业银行协议购得该上述房屋。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同转让的是财产使用权，出租人应交付租赁物，转让财产的占有，根据一审所查明某事实，明某某和冯某某签订租赁合同后，冯某某并没有将双方合同约定的租赁物实际交付给明某某，冯某某没有履行合同义务。明某某应依据租赁合同向冯某某主张交付租赁房屋，而不应向马某某主张交付讼争房屋。明某某的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定基本事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由明某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨柳
审判员田亮
审判员董翠果
二0一0年十月十九日
书记员李添
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