上诉人（原审被告）××集团实业有限公司。
法定代表人：赵××，该公司董事长。
委托代理人：苑××，该公司法制室主任。
上诉人（原审被告）××溶解乙炔厂。
法定代表人：杨××，该厂厂长。
委托代理人：孙××，××法律服务所律师。
被上诉人（原审原告）高××，男，X年X月X日生，汉族，住××××××。
委托代理人：何××，××律师事务所律师。
原审第三人××乙炔气经销处。
负责人：宁××，该经销处经理。
上诉人××集团实业有限公司（以下简称××集团）、上诉人××乙炔厂（以下简称乙炔厂）因与被上诉人高××、原审第三人××乙炔气经销处（以下简称××经销处）买卖纠纷一案，高××于2005年7月12日向××区人民法院提起诉讼，2006年6月26日××区人民法院作出（2005）源民三初字第X号民事判决，宣判后，高××、××乙炔厂不服向本院提起上诉。本院于同年10月16日作出（2006）漯民二终字第X号民事裁定：该案以事实不清，证据不足，程序违法为由，发回××区人民法院重审。××区人民法院重审后，于2007年6月16日作出（2006）源民一初字第X号民事判决，宣判后，高××、××集团公司不服，向本院提起上诉，本院于2007年11月12日作出（2007）漯民二终字第X号民事裁定：该案以事实不清，证据不足，且程序欠当可能影响案件的正确判决为由，发回××区人民法院重审。××区人民法院重审后，于2008年11月3日××区人民法院作出（2008）源民二初字第X号民事判决，宣判后，××集团、××乙炔厂均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人××集团的委托代理人苑××，上诉人××乙炔厂的委托代理人孙××，被上诉人高××及其诉讼代理人何××到庭参加诉讼。原审第三人××乙炔经销处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年11月20日原告高××以第三人××经销处的名义供给被告××集团电石18.8吨，价值x.8元，1998年2月25日原告高××又以第三人××经销处(乙方)名义与被告××集团(甲方)签订供销协议一份，协议约定：乙方供给甲方电石，甲方欠乙方电石款不得超过一个月，如超过一个月，乙方有权按银行利息加价并有权停止供货。1998年4月被告××乙炔厂与被告××集团分立，被告乙炔厂具有独立企业法人资格，在分立过程中，被告××乙炔厂接收了被告××集团所欠原告高××的债务。1998年8月原告高××又供给被告××乙炔厂电石24吨，价值x元。从1998年1月25日至2005年5月11日被告××集团、乙炔厂共分31次付款x.8元，尚欠本金3151元未付(其中有2920．8元系1997年11月被告××集团购买电石的款项)。被告××集团、××乙炔厂未按照协议的约定在一个月内付清货款，根据××会计师事务所的审计报告，因逾期付款产生的违约金按同期银行贷款利率计算至2007年12月31日为x.06元。另查明，第三人××经销处2005年8月23日称，原告高××以第三人名义发生的电石业务，其权利由原告高××享有，与第三人××经销处无关。
原审法院认为，原告高××与被告××集团1998年2月签订的供销协议，内容合法，意思表示真实，为有效协议，双方均应依法履行。被告乙炔厂1998年4月从被告××集团分立并具有企业法人资格，分立中并接收了欠原告高××的债务，故被告乙炔厂应对分立前及分立后其单独与原告高××所发生买卖的债务负清偿责任。被告××集团应对分立前所负债务负连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条之规定，判决：本判决生效后三日内被告××乙炔厂支付给原告高××货款3151元及违约金x，06元，被告××集团对本金2920．8元的货款及违约金(按中国人民银行同期贷款利率，从1998年2月25日计算至2007年12月31日)负连带清偿责任。案件受理费2850元，由被告乙炔厂、××集团负担。
一审宣判后，××集团不服向本院提起上诉称：1、上诉请求：撤销原审判决第一条；上诉费由高××承担。2、事实与理由：1998年1月24日高××拿着领条到财务处催要货款，因当时财务处有钱，但总经理赵××出差，财务处出纳李××请示，赵总复答暂付2920.80元，该公司支付给其现金2920.8元，有高××的领条、记帐凭证、明细分类帐为证。同年1月25日赵总出差回来后，出纳李××拿着高××2920.80元的领条补了签字。而该判决又让其对本金2920.8元的货款及违约金负连带清偿责任是错误的。
××乙炔厂亦不服一审判决向本院提起上诉称：1、上诉请求：撤销原审判决，驳回高××的诉讼请求及承担诉讼费用。2、事实与理由：①高××和××集团各出具一份供销协议，两份协议显示甲方为××集团，乙方为××乙炔经销处（高××出示的协议不显示有高××的名字，系高××添加的），该协议的主体不是高××，也不是××乙炔厂。该判决要求其按照协议约定履行付款义务，支付违约金（协议上没有约定违约金，只有利息）。理由是其与××集团分立之时接收了高××的债务，供销协议的主体是如何变成其与高××的，原审判决如此推断的依据是什么。②供销协议由于××集团与其分立，双方在签订协议之后一直没有履行过任何约定事项或进行新的协商和约定，故协议仅有签订之实，而没有履行之事。原审判决没有从供货时间、供货主体和签约内容全面审查，仅根据其与××集团分立时承担了原拖欠高××的债务这一事实，认定高××两次供货均适用供销协议，甚至将协议约定的逾期付款按银行贷款利率支付利息改为违约金。③高××分别向××集团和其单位供应电石货款x.8元，其中××集团支付5841.4元，抵帐x元，其支付现金x元，实际仅欠货款230.2元。④审计报告是高××在诉讼期间单方委托，与相关法律规定相违背，该报告是依据案件有争议的证据材料所作，尤其是还计算复利，该报告不符合证据规则的程序要求，不能作为证据适用。
被上诉人高××、原审第三人××乙炔气经销处在法定期限未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，2008年1月10日××会计师事务所豫科信达审字[2008]第X号审计报告“利息及还款计算表”显示1998年1月25日还款金额2920.80元。该判决被告××集团对本金2920.8元的货款及违约金（按中国人民银行同期贷款利率），从1998年2月25日至2007年12月31日属重复计算认定，高××予以认可2920.8元货款及违约金包括在货款3151及违约金x.06元之内，××集团不应再承担货款2920.8元及违约金的责任，本院予以确认。
本院认为：1、1998年2月25日高××以××乙炔气经销处的名义与××集团签订的供销协议，属双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，本院予以确认。××乙炔厂诉称合同主体不是高××，也不是××乙炔厂等理由不能成立，2005年8月23日××乙炔气经销处出具证明以及××乙炔气经销处的负责人宁××在原审陈述予以证实，高××为了工作之便，其与××集团签订的合同、发生的业务，包括要款、打官司为高××所有，该事实本院予以认定。2、××集团诉称的让其对本金2920.8元的货款及违约金不承担连带清偿责任事实成立之理由，本院予以支持。原审认定××集团对本金2920.8元的货款及违约金的判决不当，本院予以纠正。3、××乙炔厂上诉称：原审判决要求其向高××履行付款义务，支付违约金，系其与××集团分立时接收了××集团原来拖欠高××的债务，一并接收了协议，判决如此推断无依据等理由不能成立，本院不予维护。1998年4月份以前××乙炔厂属××集团的下属企业；1998年4月份以后××乙炔厂与××集团分立，××乙炔厂接收了××集团所欠高××的债务，其双方分立时对债权债务如何承担，如何约定，高××并不知情，××乙炔厂、××集团也未提供充分有效的证据予以证实。债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带清偿责任。4、××乙炔厂诉称：审计报告是高××单方委托，该报告是依据案中有争议的证据材料所作，还计算复利，不能作为证据适用于本案等理由不能成立，本院不予维护。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”××乙炔厂虽对《审计报告》有异议，其又不自行委托有关部门进行鉴定，又不向法院提出重新申请鉴定，视为对《审计报告》的认可。综上，原审判决认定部分事实有误，处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销漯河市源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决；
二、本判决生效后三日内上诉人××乙炔厂支付给原告高××货款3151元及违约金x.06元，上诉人××集团实业有限公司负连带清偿责任。
一、二审案件受理费各2850元均由上诉人××乙炔厂负担。
××集团交纳的二审案件受理费50元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长付要欣
代理审判员缑兵伟
代理审判员苏建刚
二○○九年三月二十日
书记员胡林芳
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