上诉人（原审被告）中国经济时报社，住所地北京市昌平区平西府王府街。
法定代表人包某某，社长。
委托代理人蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，中国经济时报社职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京教高招生考试信息咨询中心，住所地（略）。
法定代表人唐某甲，主任。
委托代理人唐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京教高招生考试信息咨询中心职员，住（略）。
上诉人中国经济时报社（以下简称经济时报社）因与被上诉人北京教高招生考试信息咨询中心（以下简称教招咨询中心）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月30日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官梁志雄、甄洁莹参加的合议庭，2009年4月22日，本院对双方当事人进行了询问。上诉人经济时报社委托代理人蒋某某，被上诉人教招咨询中心委托代理人唐某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
教招咨询中心在一审中起诉称：2004年1月7日，教招咨询中心和经济时报社签订合作协议，约定由教招咨询中心向经济时报社提供1800盒洋参胶囊，折合x元。经济时报社在其报纸上给教招咨询中心提供3个黑白整版的广告版面。教招咨询中心依约履行了义务，并积极开发客户在经济时报社报纸上刊登广告。经济时报社在为教招咨询中心提供了1.75个广告版面后，致电教招咨询中心，表示拒绝刊登教招咨询中心所开发的汽车客户的广告。故起诉请求：一、确认双方签订的合作协议已经解除。二、经济时报社按协议约定给付（尚未履行的1.25个黑白整版的广告版面）x元并支付违约金x元。三、诉讼费由经济时报社承担。
经济时报社在一审中答辩称：不同意教招咨询中心的诉讼请求。合作协议里有明确的广告发布期限，合同的修改变更需要广告负责人签字才能生效。经济时报社有权根据相关规定拒绝刊登违法违规广告。作为教招咨询中心为经济时报社提供的价值x元的洋参胶囊，只与两个整版的广告版面构成等值关系，第三个整版广告版面是经济时报社对教招咨询中心的赠与，在权利转移之前可以撤销。
一审法院审理查明：教招咨询中心与经济时报社于2004年1月7日以传真的方式签订《合作协议》及《广告发布协议》。《合作协议》约定：教招咨询中心向经济时报社提供价值x元的益寿堂牌洋参胶囊产品，为此换得在中国经济时报商业周刊刊发广告的权益。经济时报社向教招咨询中心提供两个黑白整版广告量，并赠送一个整版广告量。经济时报社不限制广告内容，仅审查其是否符合相关法律规定。教招咨询中心未按本协议约定的时间、产品数量向经济时报社提供货物的，经济时报社于6个月内有权随时解除合同，教招咨询中心应按未履行货物价值（折合人民币）的30％向经济时报社支付违约金。给经济时报社造成损失的，还应承担赔偿责任。经济时报社未按本协议的约定提供广告发布版面，拒刊或迟刊教招咨询中心要求的广告内容，教招咨询中心于6个月内有权随时解除合同，经济时报社除按未刊登的广告版面（一个黑白整版折合人民币4.14万元）返还教招咨询中心及支付30％的违约金外,给教招咨询中心造成损失的,还应承担赔偿责任。《广告发布协议》约定：教招咨询中向经济时报社提供益寿堂牌洋参胶囊产品，为此获得在中国经济时报商业周刊刊发广告的权益。益寿堂牌洋参胶囊（礼品装），单价69元，数量1800盒，共计x元。为此，经济时报社向教招咨询中心提供两个黑白整版广告量，并赠送一个整版（黑白）广告量，彩色版按每版一万折算，具体投放大小按此原则折算。经济时报社投放的广告期限：2004年1月7日至2005年6月30日。投放广告时，教招咨询中心提供广告的具体内容及有关文件。《合作协议》传真发送的时间为2004年1月7日下午6时22分，《广告发布协议》传真发送的时间为2004年1月7日17时58分。上述两份协议签订后，2004年1月8日，教招咨询中心向经济时报社提供了1800盒洋参胶囊。经济时报社自2006年11月至2007年8月，分5期刊登了教招咨询中心开发客户的广告，共用去1.75个黑白版面。2007年8月21日，经济时报社致电教招咨询中心称“今后拒绝刊登此客户的广告”。原因是经济时报社刊登过对该客户不利的报道，根据有关法律法规的规定，就不能再刊登该客户的广告。2007年11月30日，教招咨询中心向经济时报社发出通知，要求解除合同。
一审法院判决认定：教招咨询中心和经济时报社签订的《合作协议》及《广告发布协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因《合作协议》的签署时间在《广告发布协议》之后，故应视为《合作协议》是对《广告发布协议》的补充和修改，双方应按照《合作协议》中约定的内容履行合同。在《合作协议》中，双方未约定合同的履行期限，且经济时报社开始履行合同义务的时间已超过《广告发布协议》中约定的履行期限，故此，经济时报社认为已超过合同履行期限的辩解该院不予采信。经济时报社因为刊登过教招咨询中心所开发客户的不利报道为由，拒绝刊登该客户的广告，是一种违约行为，应承担相应的违约责任，故教招咨询中心已经预交而未刊登部分的广告费用，经济时报社应当返还，并应支付相应的违约金。《合作协议》中明确约定了协议解除的条件，故对于教招咨询中心确认《合作协议》解除的请求，该院予以支持。根据双方签订的《合作协议》中“1个黑白整版折合人民币4.14万元”的约定，可以确认教招咨询中心提供的洋参胶囊和经济时报社提供的三个整版广告已形成对价关系，故对于经济时报社主张第三个版面属于赠与关系的辩解，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，该院判决如下：一、确认教招咨询中心与经济时报社签订的《合作协议》已解除。二、经济时报社返还教招咨询中心预付的广告费五万一千七百五十元整。三、经济时报社给付教招咨询中心违约金一万五千五百二十五元整。案件受理费一千四百八十二元，由经济时报社负担，（于判决生效后七日内交纳）。
经济时报社不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其在上诉状及本院询问中的主要上诉理由是：一、本案中，经济时报社与教招咨询中心应依据《广告发布协议》的约定履行各方的权利义务。一审判决认定《合作协议》是对《广告发布协议》的补充和修订，既不合常理，也不符合实际情况，属于认定事实不清。由于本案中出现了两份协议，即《合作协议》和《广告发布协议》，因此，究竟应以哪份协议为准成为本案审理的焦点之一。经济时报社认为，根据两份协议的特征，完全能推定出《广告发布协议》签订在后。理由如下：《合作协议》传真件是教招咨询中心提交的证据，该协议传真件是经济时报社传真给教招咨询中心的，传真时间是2004年1月7日下午6点22分。需注意的是，该协议的传真件上显示了教招咨询中心以及经济时报社的公章（这也是该协议与经济时报社提交的《广告发布协议》最大的不同之处，也是认定这两份协议哪份是在后协议的重要依据）。这是因为，经济时报社在收到教招咨询中心已盖好其公章的《合作协议》后，经济时报社盖好自己的公章后又回传给教招咨询中心的。因此，传真件上才会出现双方的公章。《广告发布协议》是经济时报社提交的证据，该协议是教招咨询中心传真给经济时报社的，传真时间是2004年1月7日17点58分。表面看，《合作协议》传真的时间似乎比《广告发布协议》要晚，但仔细辨认可发现，《广告发布协议》传真件上教招咨询中心的公章是传真的，而经济时报社的公章是直接盖在该传真件上的。这是因为，经济时报社在收到《广告发布协议》传真后，并没有立即回传给教招咨询中心，而是在2004年3月16日后才回传给教招咨询中心的。因此，《广告发布协议》应在《合作协议》之后，故本案应以《广告发布协议》约定的内容为准。一审法院认定《合作协议》是对《广告发布协议》的补充和修改，是认定事实不清。二、一审判决对于协议中约定的广告性质认定错误，其中一个整版广告应是经济时报社赠与教招咨询中心的，故在经济时报社实际发布广告之前，均有权予以撤销，不予发布。由于两份协议均写明“经济时报社向教招咨询中心提供两个黑白整版广告量，并赠送一个整版广告量”。因此，退一步讲，本案无论以哪份协议为准，均应认定三个整版广告中，起码有一个整版广告属于赠与。在经济时报社实际发布上述一个整版广告前，经济时报社均有权予以撤销，不予发布。因此，除去已经发布的1.75个版面的黑白版面广告后，教招咨询中心实际只剩下0.25个版面广告未予发布。一审判决认定还差1.25个版面广告未予发布，并由此计算返还金额是错误的。三、经济时报社未发布剩余的0.25个版面广告，实属依法处理，并无过错，不应承担相应违约责任。《广告法》第七条对广告内容作了原则性规定，即有利于人民身心健康，遵守社会公德和职业道德等。同时，《关于进一步加强对大众传播媒介广告宣传管理的通知》（工商广字[2001]第X号）规定，“报刊在发表有关文章的同时，不得在同一媒体同一时间发布有关该商品、服务及其生产经营者的广告”。2007年7月17日，经济时报社的《中国经济时报》开始刊登《盐城千里马轿车遭遇问题风波》的系列报道，因此，产生了新闻公益与千里马广告主利益之间的冲突。由于《合作协议》没有约定广告的内容，且根据上述之规定，经济时报社要求教招咨询中心变更广告内容，但教招咨询中心却以开发客户难度大的原因，要求解除合同。因此，未发布剩余的0.25个版面广告，不是经济时报社的过错造成，故不应承担相应违约责任。四、即便判令经济时报社承担违约责任，一审判决也不应按照《合作协议》约定的如此高的标准计算违约金。如前所述，本案应以《广告发布协议》为准，由于该协议未约定违约责任，因此，教招咨询中心应提供证据证明其因经济时报社少给其发布0.25个版面广告而产生的损失，以便计算经济时报社如何进行赔偿，但教招咨询中心未能提供证据证明。综上，请求撤销一审判决，发回原审法院重审或依法改判经济时报社返还教招咨询中心0.25个版面广告的费用x元。
教招咨询中心服从一审法院判决。其针对经济时报社的上诉理由答辩称：请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于《广告发布协议》和《合作协议》订立的先后顺序问题。《合作协议》通过传真方式订立的时间是2004年1月7日18时22分，对此事实双方没有异议，本院予以确认。对于《广告发布协议》，经济时报社认为，作为传真件，《广告发布协议》上显示的2004年1月7日17时58分，是教招咨询中心通过传真发出要约的时间，而不是经济时报社承诺的时间，经济时报社承诺的时间要晚于《合作协议》订立的时间。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，经济时报社应就其作出承诺的时间承担证明责任。现经济时报社没有就此问题举证，因此，本院认定经济时报社收到《广告发布协议》传真件的同时即作出承诺。故经济时报社就此问题的上诉意见，本院不予采信。
关于经济时报社在合同中承诺赠与教招咨询中心的广告版面，在教招咨询中心未使用之前是否有权撤销的问题。本院认为，经济时报社赠与教招咨询中心的广告版面，是以教招咨询中心购买两个广告版面为前提的，经济时报社的赠与是一种附义务的赠与，在教招咨询中心已经履行义务的情况下，经济时报社的赠与行为不得撤销。
关于经济时报社上诉称拒绝发布教招咨询中心提供的广告，符合《中华人民共和国广告法》第七条和有关部门的文件精神，故经济时报社不应承担违约责任的问提。本院认为，在经济时报社没有证据证明教招咨询中心提供的广告存在《中华人民共和国广告法》第七条规定的情形之情况下，其该上诉意见，本院驳回。至于经济时报社所述其上述行为符合国家工商行政管理局、国家广播电影电视总局、新闻出版署2001年2月5日联合发布的《关于进一步加强对大众传播媒介广告宣传管理的通知》（工商广字[2001]X号）第七条有关规定的问题，本院认为，第一、从该通知及该条的本意看，是国家有关部门防止报刊对某项商品在发表文章的同时又刊登该商品的广告，以避免造成对消费者的误导，是对消费者权益的一种保护。所以，该通知中所指文章一定是与广告相互配合的文章，且是对商品进行正面报道的文章。经济时报社所述，不符合上述通知的发布精神。第二、上述通知强调的是报刊“不得在同一媒体同一时间”对某项商品既发表文章，又刊登广告。这里强调的是“同一媒体同一时间”。对此，经济时报社也不能证明其拒绝刊登教招咨询中心提供的广告符合上述条件。据此，经济时报社此上诉陈述，本院不予采钠。
关于违约金的标准是否过高问题。鉴于经济时报社在一审期间未就此问题提出抗辩，二审法院不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一千四百八十二元，由中国经济时报社负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千四百八十二元，由中国经济时报社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长魏纪明
代理审判员梁志雄
代理审判员甄洁莹
二○○九年六月二十九日
书记员王晴
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