原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院
上诉人（原审被告人）聂某某，男，19XX年X月XX日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2008年8月18日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于XX市第一看守所。
上诉人（原审被告人）桂某某，男，19XX年XX月XX日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2008年8月18日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于XX市第一看守所。
辩护人旷某，湖南一星律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民法院审理的株洲市芦淞区人民检察院指控的上诉人聂某某、桂某某犯诈骗罪一案，于2008年12月17日作出（2008）株芦法刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人聂某某、桂某某不服，向本院提起上诉。本院于2009年1月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年10月1日下午17时许，被告人聂某某、桂某某与谢双青（在逃）经预谋后窜至株洲火车站，由被告人聂某某假装旅客与正在此处等车的被害人刘宇搭讪，随后被告人桂某某以有熟人在火车站工作，能够买到火车票的旅客身份，与被告人聂某某及被害人刘宇搭讪，并表示愿意通过熟人帮其二人购买火车票，在得到被害人刘宇的同意后，被告人桂某某将被告人聂某某及被害人刘宇带到株洲市芦淞区钟鼓岭天华宾馆门口，再由谢双青假装株洲火车站工作人员的身份出现，假装带被告人聂某某去买火车票，而后谢双青再带被害人刘宇去购买火车票，并要求被害人刘宇将随身携带的行李包及贵重物品交给被告人聂某某、桂某某保管，然后骗得被害人刘宇的密码并告诉被告人聂某某、桂某某，在购买火车票的过程中，谢双青逃离现场。
被告人聂某某、桂某某与谢双青共计骗得被害人刘宇现金约1800元、五张银行卡，一部手机等物品。后被告人聂某某、桂某某与谢双青从骗来的银行卡上又取出现金人民币x元及刷卡消费人民币约x元。
事后，被告人聂某某、桂某某各分得赃款、赃物共计折合人民币x余元。
2008年8月18日，公安机关将被告人桂某某抓获归案，同日，被告人桂某某协助公安机关将被告人聂某某抓获归案。
案发后，被告人桂某某退回赃款人民币x元给被害人刘宇。
以上事实有下列经一审庭审质证的证据证明：
1、被害人刘宇的报案材料及陈述，证明其于2007年10月1日下午，在株洲火车站，被三名男子以帮助购买火车票为名，被骗现金1800元，手机一台，五张银行卡，一张存折，以及身份证，驾驶证等物，其中卡号为x的农行卡上存有x元，另外一张农行卡上存有x元的事实。
2、银行卡交易记录8张，证明2007年10月1日，卡号为x的农行借记卡被取现x元，转支x元；卡号为x的农行借记卡被取现x元，转支x元，消费x元的事实。
3、辨认笔录、对案照片及视听资料，证明被害人刘宇指认被告人聂某某、桂某某为诈骗其钱物的犯罪嫌疑人；以及被告人聂某某、桂某某指认实施诈骗犯罪现场的事实。
4、扣押及发还物品清单、收条，证明被告人在案发后退回赃款x元给被害人刘宇的事实。
5、破案经过及办案说明，证明公安机关抓获被告人桂某某以及在桂某某的协助下公安机关抓获被告人聂某某的事实。
6、户籍资料，证明被告人聂某某、桂某某的身份住址等基本信息。
7、被告人聂某某、桂某某的供述，与上述证据证明的事实相互印证。
一审法院认为，被告人聂某某、桂某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人财物，数额巨大，且被告人聂某某、桂某某挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还，犯罪情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人聂某某、桂某某均积极实施犯罪行为，作用相当，均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人桂某某协助公安机关抓获同案犯，其行为是立功，依法可以从轻处罚。据此，对被告人聂某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（5）项之规定；对被告人桂某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十四条、第六十八条第一款以及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（5）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人聂某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人桂某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金八万元；三、对被告人聂某某的违法所得人民币x元，被告人桂某某的违法所得人民币x元予以继续追缴。
宣判后，被告人聂某某、桂某某不服，向本院提起上诉。其二人上诉的主要理由是，一审认定为主犯不当，愿意退赃，请求二审依法改判，从轻处罚。
经承办人阅卷，讯问上诉人，查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。另，在二审期间，上诉人聂某某、桂某某的家属代他们退回被害人被骗赃款x元。
本院认为，上诉人聂某某、桂某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人聂某某、桂某某均积极实施犯罪行为，互相配合，作用相当，均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。其二人上诉提出不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。在本院审理期间，上诉人家属代其二人退回全部所得赃款，取得被害人的谅解，故依法不再属于一审认定的诈骗“犯罪情节特别严重”，并可酌情从轻处罚。上诉人桂某某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法亦可以从轻处罚。上诉人聂某某、桂某某要求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，对上诉人聂某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条之规定，对上诉人桂某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十八条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：
一、撤销株洲市芦淞区人民法院（2008）株芦法刑初字第X号刑事判决关于被告人聂某某、桂某某的量刑，以及对其违法所得予以继续追缴的部分，维持对其定罪部分；
二、上诉人聂某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月18日起至2012年2月17日止，罚金已缴纳一万元，剩余三万元限本判决生效之日起五日内缴纳。）
三、上诉人桂某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月18日起至2011年8月17日止，罚金已缴纳一万元，剩余三万元限本判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长黄胤彪
审判员陈平平
审判员胡芸
二00九年元月十三日
本件与原本核对无异
书记员杨玫健
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