上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司，营业场所北京市房山区X街道北潞华家园X号楼一层底商。
负责人王某某，总经理。
委托代理人张伟，北京市展达律师事务所律师。
委托代理人黄洪，北京市展达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京八大处房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区X村东里X号楼X层01。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京八大处房地产开发有限公司职员，住（略）。
委托代理人雷某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京八大处房地产开发有限公司职员，住（略）。
上诉人北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司（以下简称亚豪第五分公司）因与上诉人北京八大处房地产开发有限公司（以下简称八大处公司）委托合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官李某莱担任审判长，法官王某、杨绍煜参加的合议庭，书记员崔岩担任法庭记录，于2009年2月26日进行了质证，于2009年3月19日公开开庭进行了审理。亚豪第五分公司的委托代理人黄洪，八大处公司的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚豪第五分公司在一审起诉称：2005年3月，北京亚豪房地产经纪有限公司（以下简称亚豪公司）与八大处公司签订《委托代理合同》，约定由亚豪公司代理销售八大处公司开发的“八大处新村一期工程”项目，销售代理工作完成后八大处公司应向亚豪公司支付约定的代理费和超额分成。当月，亚豪公司及亚豪第五分公司和八大处公司三方签订《关于变更合同主体的补充协议》，约定由亚豪第五分公司代替亚豪公司成为前述《委托代理合同》中的乙方，承接亚豪公司的一切合同权利和义务。此后，亚豪第五分公司和八大处公司又分别于2006年2月28日和6月18日，就代理销售项目B区X号楼及B区房屋签订《委托代理合同补充协议》和《委托代理合同补充协议（二）》。上述合同及补充协议签订后，亚豪第五分公司依约完成了项目A区和B区X号楼的全部销售代理工作，同时为销售代理项目B区房屋做了大量的前期准备工作。但八大处公司不但未按照约定支付超额分成代理费，反而单方解除《委托代理合同补充协议（二）》。虽经亚豪第五分公司多次催要，八大处公司至今仍然拖欠亚豪第五分公司超额分成代理费共计x元，此外，八大处公司单方解除《委托代理合同补充协议（二）》的违约行为，亦给亚豪第五分公司造成项目B区房屋预期代理费损失x元。故亚豪第五分公司诉至法院，请求判令：1、八大处公司向亚豪第五分公司支付拖欠的超额分成代理费x元；2、八大处公司赔偿亚豪第五分公司经济损失x元；3、由八大处公司承担本案全部诉讼费用。
八大处公司在一审答辩称：A区项目销售尚未完成，所以支付A区部分的超额分成代理费的条件尚未成就，B区X号楼的超额分成代理费给付条件已成就。A区即使超额分成代理费给付条件已成就，那也应以销售均价6700元/平方米为基数计算，而非亚豪第五分公司依据的6000元/平方米，如果双方当事人对销售均价的理解存在分歧，则说明双方对销售均价的约定不明确，则应适用政府指导价，但关于超额分成比例的约定违反了价格法的强制性规定，北京市物价局和北京市房屋土地管理局《关于房地产中介服务收费的通知》对实行独家代理的最高收费标准规定为不得超过成交价格总额的2.8％，《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》也规定了上限为3％，所以亚豪第五分公司主张的超额分成代理费部分超出政府指导价标准的部分应为无效。即使亚豪第五分公司能够获得超额分成代理费，也应该在扣除相应税收后再按照分成比例双方结算超额分成代理费，否则，亚豪第五分公司得到的超额分成比例实际将会超过合同约定的30％。关于亚豪第五分公司主张的预期利益损失，八大处公司认为委托合同任何一方均享有单方解除权，此解除权为法定解除权，赔偿损失的范围也应限于实际损失，而非可得利益损失。综上，八大处公司不同意亚豪第五分公司的诉讼请求。
八大处公司在一审提出反诉称：《委托代理合同》和《委托代理合同补充协议》均约定了双方的超额分成比例为7:3，即亚豪第五分公司为3，八大处公司为7，当A区和B区X号楼销售完毕后，2007年7月，亚豪第五分公司发函要求结算巨额分成，八大处公司才知道上述分成条款对八大处公司已经构成显失公平。本案中，亚豪第五分公司投入极少，仅限于员工工资成本和销售现场办公设备及耗材成本两项，且不承担任何风险，而八大处公司投入数亿元巨额资金开发楼盘并承担所有商业风险，因此亚豪第五分公司主张的高额分成与其投入成本及风险根本不对等，这种利益的极不均衡严重违背了民法的等价有偿、公平原则，也违反了八大处公司的自主自愿。故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定，八大处公司请求法院对《委托代理合同》第7.4款及《委托代理合同补充协议》第五条中的分成条款予以撤销。
亚豪第五分公司在一审针对八大处公司的反诉答辩称：一、超额分成条款不构成显失公平。本案不具备构成显失公平的客观要件，本案超额分成条款对双方当事人来说利益和风险是一致的，签约时双方当事人均无法预知销售情况，八大处公司的利益不会因为亚豪第五分公司的获利而受到任何损害，反而如果销售业绩良好，八大处公司得到的利益远比亚豪第五分公司要大，因此该分成条款是公平合理的，不违反民法的等价有偿原则和公平原则。本案不具备构成显失公平的主观要件，显失公平是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意，就本案而言，房地产开发商比房地产代理商明显处于优势地位，并且八大处公司成立于2000年，而本案所涉楼盘雍景天成项目是2005年开发完成，八大处公司并非没有经验。故本案超额分成条款不具备构成显失公平的主观及客观要件。二、撤销权行使期限早已超过，八大处公司的撤销权已经丧失。显失公平是指订立合同时显失公平，而非合同履行过程中的显失公平，八大处公司在合同签订时就应当知道分成条款的法律意义及法律后果，因此即使八大处公司享有撤销权，也因为超过行使期限而早已丧失。综上，亚豪第五分公司不同意八大处公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2005年3月，亚豪公司作为乙方与甲方八大处公司签订一份《委托代理合同》，约定：本项目指位于北京市石景山区X村“八大处新村一期工程”住宅楼项目，代理费是指甲方支付给乙方的策划销售服务费用，销售率是指实际销售面积与总可销售面积的比率；1.1款约定甲方委托乙方代理甲方合法开发的位于石景山区X村“八大处新村一期工程”住宅楼项目的住宅部分及底商的策划、推广、销售及售后服务工作；2.1款约定本项目坐落于北京市石景山区X村路，A区总建筑面积约x平方米，B区总建筑面积约x平方米，具体A区住宅部分指本建筑的1A、1B-7A、7B，地上商业部分指本建筑的1A、1B、2A、2B首层，乙方负责销售上述住宅面积的92％、商业面积的70％，其余由甲方自行负责销售，B区待规划方案审批后，以补充协议的形式确定该部分的代理范围；3.1款约定本合同有效期自本合同签订之日起至本项目开盘（具备销售手续及销售条件，售楼处及样板间到位，并在主要媒体上刊登销售广告对外销售）后的第18个月止，最长延期不得超过2个月，除非甲方书面确认乙方延长代理期外，在本合同到期之后乙方不再对本项目拥有本合同规定的一切权利；6.1款约定本物业由甲乙双方按2.1条款中所规定的销售比例共同销售；7.1款约定甲乙双方商定，本项目的销售平均价为A区住宅部分6000元/平方米，A区地上商业部分8000元/平方米（暂定，在±10％范围内调整），B区将在补充协议中另行签订；7.3款约定在销售过程中，乙方应根据市场变化情况及时向甲方以书面方式提出新的销售计划、销售价格、付款方式等营销策略方案，并经甲方书面确认后，由甲乙双方共同遵照执行；7.4款约定甲方有权根据市场变化情况及时调整销售价格，为保证总体销售进展顺利，具体调整金额由双方协调确定，如A区销售均价超过7.1条款所约定的价格，超过部分的销售收入甲乙双方按7:3分配，且不计入佣金，在本项目销售全部完成时，甲乙双方确认后3日内，按实际销售情况甲方一次性结算给乙方；8.1款约定本合同中乙方应得的销售策划代理费按乙方代理销售本项目实际所完成销售额为计算依据；8.2款约定甲方按如下标准与乙方结算代理费：A区销售策划代理费率为1.6％，B区代理费率具体计算将在补充协议中另行规定；8.3款约定甲方自销部分（含甲方关系客户）不计入乙方销售策划代理费，如甲方自销面积超过该比例，超出部分甲方按本合同8.2条款中约定内容支付乙方全额代理费，甲方自销的面积计入乙方考核的总面积内，但销售价格不计入乙方考核的均价内；9.1款约定本项目代理费由甲方按照各销售阶段进度的完成情况支付乙方，具体销售阶段及进度要求如下：A区开盘前期预热期为2005年5月1日-2005年7月27日，住宅部分第一销售阶段完成本项目销售面积的30％（2005年7月28日-2005年12月31日），第二销售阶段完成本项目销售面积达到50％（2006年1月1日-2006年5月30日），第三销售阶段完成本项目销售面积达到80％（2006年6月1日-2006年9月30日），第四销售阶段完成本项目销售面积达到100％（2006年10月1日-2006年12月31日），商业部分由甲方根据住宅部分销售进度以补充协议形式确定；9.2.4款约定每月10日甲方支付乙方上月应得代理费的80％；11.8款约定甲方自销的面积计入乙方考核的总面积，但销售价格不计入乙方考核的均价；12.24款约定在双方合作期内，乙方于每月15日前向甲方提交月销售报表，待甲方依据银行放款及到帐情况与乙方核对无误后5个工作日内，按月结算支付代理费并按本合同9.2条款约定核算乙方阶段性代理费，乙方获取代理费的同时，向甲方开具正式发票；13.2款约定双方一致商定，如因甲方原因致使双方终止本合同，则乙方有权根据甲方违约行为给乙方造成的损害程度，要求甲方赔付相应经济损失，同时甲方在十日内支付乙方已销售物业的全部代理佣金；该合同还对双方的权利义务及违约责任等内容作出了约定。
2005年9月16日，八大处公司取得北京市建设委员会颁发的坐落于北京市石景山区X村路北的雍景天成项目京房售证字（2005）X号《北京市商品房预售许可证》。
2005年9月22日，亚豪第五分公司依法注册成立。在其成立之后，其作为丙方与甲方八大处公司及乙方亚豪公司签订一份《关于变更合同主体的补充协议》，约定原合同中由甲方委托乙方负责“八大处新村一期工程”住宅、底商的策划、推广、销售及售后服务工作，现甲、乙、丙三方达成一致就受托人合同主体作如下变更：原合同乙方为亚豪公司，现变更为本协议丙方亚豪第五分公司，并于2005年10月起执行，此后所发生的代理费由甲方直接与丙方进行结算。
2006年2月28日，八大处公司作为甲方与乙方亚豪第五分公司针对B区X号楼的销售工作签订一份《委托代理合同补充协议》，约定：就甲方与亚豪公司2005年3月签订的“八大处新村一期工程”项目的《委托代理合同》未尽事宜达成如下协议：一、甲方委托乙方代理销售甲方合法开发的“八大处新村一期工程”B区X号楼住宅部分，该楼坐落于北京市石景山区X村X路南，住宅部分总面积x.65平方米，乙方负责销售上述住宅面积的85％，其余由甲方自行负责销售；二、本协议有效期为该楼开盘的第10个月止，最长延期不得超过1个月，在本协议有效期内销售率达到乙方负责销售该楼面积的95％；三、本协议中乙方应得的全案代理费按乙方代理销售该楼实际所完成销售额为计算依据，该楼销售策划代理费率按实际销售收入的1.6％计取；四、双方商定按上述条款中所约定的销售比例共同销售该楼，甲方自销客户不计入乙方销售代理范围，甲方自销客户的面积不计入乙方考核的总面积内，同时销售价格按同期价格表中正常成交价计入乙方考核均价，如甲方自销面积超过该楼总销售建面15％，则超出部分甲方按合同约定支付乙方全额代理费，当乙方完成本协议约定代理范围内住宅面积销售后，经甲乙双方协商并以补充协议形式确定后，可销售代理范围外房屋；五、甲乙双方商定，该楼的销售成交平均价为住宅部分5500元/建筑平方米，甲方有权根据市场变化情况及时调整销售价格，为保证总体销售进展顺利，具体调整金额由双方协调确定，如该楼销售均价超过上述约定的价格，超过部分的销售收入甲乙双方按7:3成分配，且不计算佣金，在该楼销售全部完成时，乙方完成并提交结案报告，甲乙双方确认后3日内，甲方按实际销售情况一次性结算给乙方；六、本协议及附件是《委托代理合同》及《关于变更合同主体的补充协议》不可分割的一部分，如本协议与《委托代理合同》内容不一致的，以本协议为准。
2006年5月10日，八大处公司向亚豪第五分公司发出一份《关于调整价格策略的函》，载明：根据A区销售情况，现将全程均价由原定的6500元/平方米调整至6700元/平方米，将项目销售周期延长三个月，对于特殊情况的房屋单价（开发商关系客户），一律按照6500元/平方米计价。
2006年6月18日，八大处公司作为甲方与乙方亚豪第五分公司就B区除X号楼以外的销售工作签订一份《委托代理合同补充协议（二）》，约定：甲方委托乙方代理甲方合法开发的“北京市八大处冠景新城一期B区工程”的住宅及商业的策划、销售及售后服务工作，乙方应得的销售策划代理费按乙方代理销售该项目实际所完成销售额为计算依据，销售策划代理费率按实际销售收入的1.6％计取，该项目住宅部分的销售平均底价为6800元/平方米，商业部分的销售价格由甲乙双方根据市场实际情况协商制定，甲、乙方可根据市场变化情况及时调整销售价格，具体调整金额由双方协调确定，当该项目住宅销售均价达到6800元/平方米，超过部分的销售收入甲乙双方按7:3比例分配。
2006年12月20日，亚豪第五分公司致函八大处公司要求结算B区X号楼剩余代理费、代理费留存和超出销售均价部分分成金额的申请称：此B区X号楼于2006年4月开始至同年11月顺利完成整体销售，除建筑面积为358.44平方米的4套房屋不能销售外，其余均已完成销售，亚豪第五分公司自售及联合销售部分共计235套，建筑面积x.36平方米,合同金额x元,实现销售均价5951.12元/建筑平方米，占《委托代理合同补充协议》中签订面积x.65平方米的96.45％，B区X号楼所有代理费留存x元，超出销售均价部分可结分成金额为x元，以上两项合计x元，据此亚豪第五分公司向八大处公司申请结算B区X号楼剩余代理费、代理费留存和超出销售均价部分分成金额的申请。
2007年1月29日，亚豪第五分公司向八大处公司发出一份函件，载明：由于B区商业体量较大，为了能更好的完成整体的销售工作，亚豪第五分公司于2007年1月份针对商业专门进行了一次周边市场调研，这次的市场调研数据结合A区社区及周边的规划资料，亚豪第五分公司认为目前A区X排X、X号楼底商尚不完全具备商业的销售条件，而且房屋均被各合作单位临时占用，无法带客户去看房，建议八大处公司A区先消化第一排X、X号楼底商，待A区X路修建完成、北侧社区大门开启使用时再进行最后一排X、X号楼底商的销售。八大处公司于同月31日签收了该函件。
2007年的4月10日、5月10日、6月、7月9日和7月18日，亚豪第五分公司分别向八大处公司提出要求结算A区住宅及商业部分自2007年3月1日至7月18日的代理费。
2007年6月26日，八大处公司向亚豪第五分公司发出一份关于解除《委托代理合同补充协议（二）》的通知书，载明：1、根据我国合同法第94条第5款和第410条的规定，解除2006年6月18日八大处公司与亚豪第五分公司签订的《委托代理合同补充协议（二）》，八大处公司不再委托亚豪第五分公司代理“八大处新村一期工程”住宅楼项目B区住宅及底商的销售工作；2、亚豪第五分公司代理的“八大处新村一期工程”住宅楼项目A区住宅及底商和B区X号住宅楼的销售工作，仍按双方签订的《委托代理合同》及2006年2月28日签订的《委托代理合同补充协议》履行。
2007年7月3日，亚豪第五分公司致函八大处公司称:《委托代理合同》履行已近尾声，但截止至2007年7月2日，仍有八大处公司的三套团购房源无法签约，原因是八大处公司未及时通知客户前来签约也未提供这三个购房客户联系方式及其他信息，致使亚豪第五分公司无法进行销售。具体房源为X-X-X、X-X-X、X-X-X，现恳请八大处公司在2007年7月5日前对上述无法签约的事实原因予以书面确认，并明确此三套房源的销售将不计入对亚豪第五分公司的考核任务。八大处公司于同日签收了该函件，并于同月9日向亚豪第五分公司发出回函称：经研究，同意亚豪第五分公司提出的将雍景天成A区X-X-X、X-X-X、X-X-X三套住宅不计入对亚豪第五分公司的考核任务。
2007年7月11日，亚豪第五分公司致函八大处公司称：截止至2007年7月16日，A区住宅部分已全部售罄，达到100％销售率，商业部分累计销售完成20套，累计销售实测建筑面积1327.46平方米，累计销售金额x元，达到销售均价x.89元/建筑面积，完成销售比例41.49％，同时八大处公司在《委托代理合同》中约定的A区住宅8％的自售比例已超过，故八大处公司应全额结算超出自售比例的代理费。八大处公司于同日签收了该函件。
2007年7月18日，亚豪第五分公司向八大处公司发函称：截止至2007年7月18日，亚豪第五分公司已完成A区住宅的销售任务，实现销售均价6909.45元/平方米，依据《委托代理合同》第7.4款的约定，A区住宅销售均价超过6000元/平方米的销售收入由甲乙双方按7:3分配，且不计入佣金，据此计算，亚豪第五分公司应得利益为x元。截止至2007年7月18日，除销售条件不成熟的X号、X号楼部分商业外，亚豪第五分公司已完成A区其他商业部分的销售任务，实现的均价为x.9元/平方米，依据双方签订的《委托代理合同》第7.4款的约定，A区商业销售均价超过8000元/平方米的销售收入由甲乙双方按7:3分配，且不计入佣金，据此计算，亚豪第五分公司此部分应得利益为x元。截止至2006年12月，亚豪第五分公司已完成B区X号塔楼住宅的销售任务，实现的均价5951.12元/平方米，依据双方签订的《委托代理合同补充协议》第五条约定，均价超过5500元/平方米的销售收入由甲乙双方按7:3分配，且不计算佣金，据此计算，亚豪第五分公司此部分应得利益为x元。截止至该日，八大处公司拖欠亚豪第五分公司2007年3月至7月的代理费共计x元和A区住宅和商业及B区X号楼代理费留存x元。以上八大处公司应付款项共计x元。希望八大处公司尽快确认并支付以上款项，并对解除《委托代理合同补充协议（二）》所造成的损失给予亚豪第五分公司合理的赔偿。
2007年7月20日，八大处公司针对亚豪第五分公司上述7月18日函件向其发出一份复函，载明：一、关于A区住宅的溢价分成：双方签订的《委托代理合同》中第七条是有关“销售价格”的约定，其中7.1款约定“本项目的销售平均价为A区住宅部分6000元/平方米，地上商业部分8000元/平方米”，同时7.4款又约定“甲方有权根据市场变化情况及时调整销售价格”，根据上述约定，八大处公司认为销售平均价是销售价格的一种表述方式，是销售总额除以销售面积而得出的单位面积的平均销售价格，虽然7.1款约定了销售平均价，但该价格不是一成不变的，根据7.4款的约定，八大处公司有权根据市场情况的变化及时调整销售价格。八大处公司于2006年5月10日向亚豪第五分公司送达了《关于调整价格策略的函》将A区住宅的全程均价调整至6700元/平方米，即A区住宅部分的全程销售均价不得低于6700元/平方米，亚豪第五分公司在签收该函后未提出异议，并在随后的调高销售价格等工作中具体践行了这一新的销售目标，故亚豪第五分公司以6000元/平方米为基数计算溢价分成违反了《委托代理合同》的相关约定，没有合同依据，A区住宅部分的销售溢价分成应当以6700元/平方米为基数计算确定。二、关于《委托代理合同补充协议（二）》解除后有关事宜：根据我国合同法第410条的规定，委托人和受托人均有权随时解除委托合同，因此，八大处公司解除该补充协议的行为不是违约行为，八大处公司解除的是约定B区住宅和底商房屋代理销售等事项的《委托代理合同补充协议（二）》，至解除日止，B区的销售工作尚未开始，亚豪第五分公司并未就B区的销售开展过任何实质性工作，因此八大处公司不应承担赔偿责任。三、关于双方结算：对于亚豪第五分公司函中提出并要求八大处公司支付的各项结算金额，除了在A区住宅的溢价分成方面双方存在重大分歧以外，其它各项结算数额八大处公司正在积极核对中。四、关于要求亚豪第五分公司人员撤离销售现场：目前亚豪第五分公司承担的A区和B区X号楼的销售代理工作已经完成，现场销售工作已告一段落，八大处公司定于下周开始对销售现场进行装修改造，要求亚豪第五分公司在下周一（2007年7月23日）之前将亚豪第五分公司在售楼处的工作人员以及属于亚豪第五分公司的办公用品等全部撤离，以便开始改造施工。亚豪第五分公司收到上述复函后，于2007年8月初撤离销售现场。
《委托代理合同》及其相关协议履行过程中，八大处公司共向亚豪第五分公司支付款项x元。
在一审法院庭审过程中，亚豪第五分公司和八大处公司对实测总面积没有争议，即双方确认的总销售面积，A区住宅部分为x.92平方米，A区商业部分为3199.09平方米，B区X号楼为x.65平方米。双方对以下部分存在争议：A区住宅部分涉及26套房屋，面积为3976.37平方米，A区商业部分涉及1套房屋，面积为70.69平方米，B区X号楼部分涉及3套房屋，面积为290.27平方米，对于上述房屋的销售性质，亚豪第五分公司认为属于联合销售，该面积应计算入亚豪第五分公司的销售面积，八大处公司认为属于其自销，在未超过其自销比例的情况下，此部分面积不应计算为亚豪第五分公司的销售面积，由此双方对亚豪第五分公司完成的销售面积产生分歧，亚豪第五分公司认为其销售面积为：A区住宅部分为x.8平方米，A区商业部分为1327.46平方米，B区X号楼为x.36平方米；八大处公司认为，亚豪第五分公司销售的A区住宅部分面积为x.43平方米，A区商业部分面积为1256.77平方米，B区X号楼面积为x.36平方米。双方上述数字的差距即在于争议房屋面积的归属。对于亚豪第五分公司销售房屋的成交总价，亚豪第五分公司计算数字为：A区住宅部分为x元，A区商业部分为x元，B区X号楼部分为x元，八大处公司计算的数字为：A区住宅部分为x元，A区商业部分为x元，B区X号楼部分为x元，双方上述数字的差距即在于争议房屋的销售总价的归属。
亚豪第五分公司计算的超额分成代理费公式为：（实际销售均价-约定销售均价）×实际销售面积×（30％-1.6％），具体计算方法如下：
A区住宅部分:（6909.45-6000）×x.8×（30％－1.6％）=x元;
A区商业部分:（x.9-8000）×1327.46×（30％－1.6％）=x元;
B区X号楼部分:（5951.12-5500）×x.36×（30％－1.6％）=x元;
以上共计x元。
八大处公司计算的超额分成代理费公式为：成交总价×2.8％－已支付款项数额，具体计算方法如下：
（A区住宅x+A区商业x+B区X号楼x）×2.8％－x=x.64元。
八大处公司在诉讼过程中表示，八大处公司按照其自行计算超额分成代理费的方法计算的B区X号楼部分超额分成代理费数额大于亚豪第五分公司按照其自己的方法计算的数额，因此八大处公司认为如果法院采信亚豪第五分公司的计算方法，则其同意B区X号楼的超额分成代理费数额以亚豪第五分公司计算的数额为准，即x元。
诉讼过程中，亚豪第五分公司表示其诉讼请求第二项主张的经济损失均为预期利益损失，即如果八大处公司不解除《委托代理合同补充协议（二）》，亚豪第五分公司可获得的代理费损失，该部分代理费损失仅限于基本代理费，不包括超额分成代理费。
另查，八大处公司成立并被批准从事房地产开发经营日期为2000年8月29日，目前已开发项目为雍景四季和雍景天成。亚豪房地产服务机构成立于1996年9月，现已成为业务领域覆盖产业研究与投资顾问、营销策划和销售代理、二、三级市场业务的知名房地产综合服务机构，并荣获2007年度商品房销售代理一级单位和2007-2008年北京市最具影响力代理行，亚豪公司总经理亦被评为2007-2008北京房地产杰出营销人物奖项。
一审法院认为：亚豪第五分公司与八大处公司签订的《委托代理合同》、《委托代理合同补充协议》、《委托代理合同补充协议（二）》以及亚豪第五分公司与八大处公司及亚豪公司签订的《关于变更合同主体的补充协议》，均是签约各方当事人的真实意思表示，且内容均未违反我国法律、行政法规的强制性规定，均应认定有效。有效协议对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应按照上述协议的约定履行义务。
一、关于八大处公司的反诉请求：
八大处公司提出反诉，以显失公平为由主张撤销《委托代理合同》及《委托代理合同补充协议》中约定的超额分成条款。对此一审法院认为，可撤销合同是指欠缺生效要件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的效力归于消灭的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，显失公平确为合同可撤销的事由之一，而所谓的显失公平，即指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的明显对自己有重大不利的合同的行为。该显失公平应为一方当事人在订立合同之时就已明知显失公平，而非合同履行过程中的显失公平，显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者情况紧迫所致。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。就本案而言，八大处公司为房地产开发商，其拥有所售楼盘的销售决策权，亦拥有销售代理商的选择权，虽然亚豪第五分公司具有一定的销售经验，但作为销售代理商其仅能依据委托人八大处公司的意志行事，故在合同的订立及履行过程中八大处公司均处于主动地位，而并非亚豪第五分公司具有优势地位。就目前八大处公司提交的证据，不能证明其自身缺乏经验并且亚豪第五分公司利用了其自身的优势或情况紧迫从而导致八大处公司签订了分成条款。并且就分成条款的内容而言，亚豪第五分公司为3，八大处公司为7，该分成条款对双方当事人的利益是一致的，各自亦须承担相应的风险，八大处公司的利益不会因为亚豪第五分公司的获利而受到损害，即在给付与对待给付之间并未失衡或造成利益的不平衡，因此分成条款的约定并未违反公平和等价有偿原则，因此分成条款的内容不符合显失公平的实质要件。并且，根据上述法律规定，如果本案存在显失公平的可撤销事由，八大处公司在签订合同时即应明知，故撤销权的行使期间应从合同签订之时计算。自《委托代理合同》的签订至《委托代理合同补充协议》及《委托代理合同补充协议二》的签订，历时近一年半，八大处公司均未向亚豪第五分公司提出过显失公平的主张。至本案诉讼时止，一年除斥期间已超过，八大处公司的撤销权亦已丧失。综上，八大处公司主张撤销分成条款的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。
二、关于亚豪第五分公司的诉讼请求：
（一）、分成条件是否已成就
八大处公司认为A区商业部分1、X号楼亚豪第五分公司未销售完毕，13、X号楼亚豪第五分公司未进行销售，故亚豪第五分公司对A区商业部分的销售未达到《委托代理合同》约定的销售率70％，因此超额分成条件尚未成就。对此一审法院认为，《委托代理合同》中仅对亚豪第五分公司销售A区商业部分所要达到的销售率作出了明确约定，并未约定亚豪第五分公司必须销售完成的具体楼号，因此一审法院认为八大处公司辩称的1、X号楼亚豪第五分公司未全部销售完毕并不能成为分成条件不成就的理由。按照《委托代理合同》的约定，亚豪第五分公司的销售代理事项完成后，八大处公司即应与其就超额分成代理费的支付进行结算。对于八大处公司的13、X号楼亚豪第五分公司未进行销售的主要抗辩理由，一审法院认为，亚豪第五分公司曾于2007年1月29日致函八大处公司，首次提出13、X号楼不具备完全的商业销售条件，八大处公司在签收该函件后未有任何异议。亚豪第五分公司又于同年7月11日致函八大处公司，要求其在亚豪第五分公司未销售13、X号楼的情况下与之进行超额分成代理费的结算，八大处公司仍未表示异议。在上述两份函件八大处公司未存异议的情况下，亚豪第五分公司又于同年7月18日致函八大处公司，再次重申除销售条件不成熟的13、X号楼部分商业外，亚豪第五分公司已完成A区其他商业部分的销售任务，要求八大处公司向其支付包括A区商业部分超额分成代理费x元在内的所有基本代理费及超额分成代理费共计x元。八大处公司针对亚豪第五分公司上述7月18日函件复函仅对A区住宅部分的超额分成计算基数提出异议，对亚豪第五分公司函中提出的其他结算金额表示正在积极核对中，并明确提出：“目前亚豪第五分公司承担的A区和B区X号楼的销售代理工作已经完成，现场销售工作已告一段落”，并以其销售现场装修为由要求亚豪第五分公司于三日内撤出销售现场。根据上述事实，一审法院认为，虽然亚豪第五分公司对A区商业部分的销售未达标，但对于亚豪第五分公司在函中提出的不具备销售条件的理由八大处公司未予否认，八大处公司亦未举证证明其针对13、X号楼的销售问题向亚豪第五分公司提出异议并与之就此问题进行过磋商，反而在其复函中明确认可了亚豪第五分公司已经完成全部销售代理工作，并以装修为由要求亚豪第五分公司撤离现场，客观上也使亚豪第五分公司不能再继续进行销售，从而终止了亚豪第五分公司委托事务的代理，由此一审法院认定，作为委托人的八大处公司在要求亚豪第五分公司撤场时对其销售现状予以了确认，即八大处公司在亚豪第五分公司未达到A区商业部分销售率的情况下已然接受了其实际工作成果，并且在八大处公司的反诉状中亦载明A区和B区X号楼销售完毕，故一审法院认定本案分成条件已成就，八大处公司应按照亚豪第五分公司实际销售情况向其支付超额分成代理费，故对八大处公司关于分成条件不成就的抗辩意见，一审法院不予采信。
（二）、超额分成代理费的计算方法
国家计委、建设部于1995年7月联合发布了一份《关于房地产中介服务收费的通知》，其中载明房屋买卖实行独家代理的收费标准最高不超过成交价格的3％，北京市物价局和北京市房屋土地管理局于1997年亦联合发布了一份《关于房地产中介服务收费的通知》，其中载明的房屋买卖实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。八大处公司认为《委托代理合同》及《委托代理合同补充协议》中的基本代理费、代理费留存和超额分成代理费均属于独家代理费范畴，应适用政府指导价，亚豪第五分公司应按照北京市物价局和北京市房屋土地管理局规定的上限2.8％计算超额分成代理费。对此一审法院认为，八大处公司仅委托亚豪第五分公司一家代理商进行A区和B区X号楼的销售工作，因此亚豪第五分公司的代理属于独家代理勿庸置疑，其基于委托事务所获得的代理费无论性质如何均应属于独家代理费的范畴，对于八大处公司的该项观点一审法院予以认同。对于八大处公司提出的超额分成代理费应适用上述政府指导价的意见，一审法院认为，我国合同法以当事人意思自治原则为基础，只有当事人的约定违反了我国法律、行政法规强制性规定的情况下，人民法院才适用法律的规制原则予以干预。就本案而言，上述两份通知的效力等级并非属于法律或行政法规，因此不应作为判断当事人的约定是否符合法律规定的标准，亦不应强制适用。亚豪第五分公司与八大处公司在签订本案相关协议时意思表示均为真实，不存在合同或合同条款可撤销或可变更的事由，因此一审法院亦充分尊重当事人的约定，并且认为在双方签订的《委托代理合同》和《委托代理合同补充协议》中均约定八大处公司应对亚豪第五分公司的销售金额超出销售平均价部分支付超额分成代理费，亦分别约定了A区住宅、A区商业和B区X号楼的销售平均价，并且约定了分成比例为7:3，即八大处公司为7，亚豪第五分公司为3，一审法院认为，双方的上述约定应属明确、具体，尤其是对于分成比例的约定，因此如双方进行分成结算不会产生歧义，故双方当事人的约定不属于没有约定或约定不明的情形，一审法院仍以当事人意思自治达成合意确定的分成条款计算亚豪第五分公司的应得超额分成代理费的数额，因此对八大处公司关于本案应适用政府指导价确定超额分成代理费数额的抗辩意见，不予采信。
（三）、争议房屋的销售性质及面积的归属
在审理此案过程中，双方当事人对A区住宅部分面积为3976.37平方米的26套房屋和A区商业部分面积为70.69平方米的1套房屋的销售性质以及归属存在争议。亚豪第五分公司认为争议房屋虽然由八大处公司销售，但其亦参与了一定的工作，因此性质应为联合销售，八大处公司对此予以否认，对此一审法院认为，《委托代理合同》中并无联合销售的概念，而仅有八大处公司自行销售和亚豪第五分公司销售之分，该两种销售方式的区分标准是八大处公司是否进行了销售，因此在亚豪第五分公司未否认八大处公司存在销售行为的前提下，争议房屋的性质应为八大处公司自销。根据《委托代理合同》第11.8款的规定，即八大处公司自销的面积计入亚豪第五分公司考核的总面积，但销售价格不计入亚豪第五分公司考核的均价，由此依据《委托代理合同》的约定，八大处公司自行销售的房屋面积仍应计算为亚豪第五分公司的销售面积，八大处公司对一审法院上述认定亦予以认可。亚豪第五分公司于2007年7月18日向八大处公司致函要求结算超额分成代理费，其在函中计算的超额分成代理费数额即是按照将争议房屋的面积全部计入亚豪第五分公司的销售面积的方法计算的，八大处公司在复函时仅对亚豪第五分公司主张的A区住宅部分超额分成代理费的计算基数提出异议，对其他计算问题未表示异议，同时表示其它各项结算数额其正在积极核对中，在八大处公司向亚豪第五分公司回复此函之后，其并未与亚豪第五分公司就亚豪第五分公司主张的计算方法及具体数额进行磋商并提出不同意见。综上所述，虽然争议房屋的销售性质属于八大处公司自销，但从协议履行情况、双方往来函件以及八大处公司在一审法院庭审过程中陈述的意见，一审法院认为争议房屋的面积应计入亚豪第五分公司的销售面积。故对于八大处公司关于A区争议房屋的销售面积不应计算为亚豪第五分公司销售面积的抗辩意见，不予采信。
（四）、A区住宅部分的超额分成代理费计算基数的确定
八大处公司认为虽然《委托代理合同》中约定计算基数的销售平均价为6000元/平方米，但合同赋予了八大处公司价格调整权，因此亚豪第五分公司应以调整后的价格6700元/平方米为计算基数。对此一审法院认为，《委托代理合同》第7.4款约定，如A区销售平均价超过7.1款所约定的价格，超过部分的销售收入双方按7:3分配，该合同第7.1款是对销售平均价的明确约定，即A区住宅部分为6000元/平方米，由此应认定双方在签订《委托代理合同》时对超额分成代理费的计算基数经协商一致后确定为6000元/平方米，该价格亦是双方约定的结算价格，且未明确约定可调整。虽然《委托代理合同》赋予八大处公司价格调整权，并且八大处公司在合同履行过程中确也实际调整了销售价格，但是一审法院认为八大处公司有权调整的仅仅是销售价格，而非双方协商一致确定的结算价格，而且八大处公司为房地产开发商，其作为委托人与亚豪第五分公司之间形成委托合同法律关系，按照该法律关系的法律特征，受托人亚豪第五分公司应当严格按照委托人的指示处理委托事务，否则会因代理行为的不当或失职承担相应的法律责任，所以虽然亚豪第五分公司在价格调整后的销售过程按照新的销售价格尽力而为，但这亦是受托人履行职责使然，并非双方对《委托代理合同》中确定的结算价格达成新的合意。作为房地产开发商，其可以根据楼盘的实际销售情况随时调整销售价格，价格越高，对于无定价权甚至无协商权的代理商来说所提出的工作要求就越高，因此如果按照委托人八大处公司调整后的价格来确定双方最终的结算价格，对亚豪第五分公司则有失公允。综上论述，一审法院认为A区住宅部分的超额分成代理费的计算基数应为《委托代理合同》中约定的销售平均价6000元/平方米，故对于八大处公司该项辩称，不予采信。
（五）、亚豪第五分公司主张的预期利益应否支持
亚豪第五分公司起诉要求八大处公司支付就其单方解除《委托代理合同补充协议（二）》给亚豪第五分公司造成的预期利益损失x元。对此一审法院认为，《委托代理合同补充协议（二）》的内容是八大处公司委托亚豪第五分公司代理销售B区除X号楼以外的其他房屋，双方之间形成的法律关系仍为委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，该条规定了委托人和受托人均享有合同解除权，一审法院认为，委托合同关系是建立在当事人信任关系的基础上，当信任有所动摇时，则不问客观上是否有理由，均应准许当事人终止委托合同关系，因此该解除权应为法定。虽然法律赋予委托合同任意一方享有法定解除权，但该权利的行使并非任意且无代价，法律规定行使解除权一方应赔偿相对方因此遭受的损失，即应承担相应的民事责任，就民事责任的范围而言，一审法院认为此种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约而承担的违约责任，对上述法律规定中的损失范围不应作扩大解释，因此对损失范围的理解应限定为直接损失，而非预期利益损失。就本案而言，亚豪第五分公司主张的损失均为预期利益损失，不属于委托合同解除后的损失赔偿范围，故一审法院不予支持。对于八大处公司辩称的赔偿仅限于直接损失而非预期利益损失的意见，一审法院予以采信。
综上所述，亚豪第五分公司关于请求判令八大处公司向其支付超额分成代理费x元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于亚豪第五分公司主张的预期利益损失x元以及八大处公司的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决，一、八大处公司于判决生效后十日内给付亚豪第五分公司超额分成代理费x元；二、驳回亚豪第五分公司其它诉讼请求；三、驳回八大处公司的反诉请求。
亚豪第五分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，支持其全部诉讼请求；二、八大处公司承担本案一、二审全部诉讼及保全费用。其主要上诉理由为：一审判决就A区及B区X号楼代理费及超额分成争议部分，认定事实清楚，适用法律正确。但在关于预期利益应否支持的问题上存在适用法律错误。一、八大处公司无故单方解除《委托代理合同补充协议（二）》，已经构成根本违约，必须承担违约赔偿责任。二、八大处公司应当赔偿亚豪第五分公司的预期利益。
八大处公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判八大处公司支付亚豪第五分公司超额代理费x元。其主要上诉理由为：一、亚豪第五分公司未按照合同约定在代理期限内完成A区项目销售，因其未全面、适当履行合同义务，故按照合同约定，八大处公司无需支付超额分成款。二、双方签订的《委托代理合同》中关于超额分成的过高约定违反了《中华人民共和国价格法》的强制性规定，超出了政府指导价2.8％的标准，达到5.57％，属于牟取暴利的行为，超出部分应属于无效。三、一审判决认定八大处公司自销部分面积计入亚豪第五分公司代理销售面积并给付超额代理费，既与双方签订的《委托代理合同》的约定不符，亦违背了公平原则。四、A区住宅部分超额代理费计算基准价格应按6700元/平方米确定而不是6000元/平方米销售平均价。即使计算超额代理费基准价格不按6700元/平方米，更不能按销售平均价6000元/平方米来确定，而应当认定双方对销售的“超额部分的计算基准价格”约定不明，适用政府指导价。五、亚豪第五分公司能够得到超额代理费也应按照分成比例承担超额收入部分的相应税收。综上，八大处公司认为，双方合同委托代理期限已过，亚豪第五分公司未完成销售任务，八大处公司不应当支付亚豪第五分公司A区项目超额代理费，只需要支付B区X号楼中2.8％以内未支付部分。
本院在二审期间依法补充查明以下事实：2009年6月9日，本院就一审判决涉及的由亚豪第五分公司提交的八大处公司于2005年11月18日致亚豪第五分公司《关于开发商客户确认方式及佣金、销售额的分配办法》，组织双方当事人质证。该办法第三条对销售过程中出现的开发商客户购房的情况表述为：对于开发商所购房屋的销售金额全部计入经纪公司的销售业绩。第四条：对于开发商客户所购房的销售面积50％计入经纪公司的销售业绩，另50％计入开发商留房比例中。八大处公司认可该函件所盖公章是真实的，但认为该证据的表述与其他证据相互矛盾，无法解释。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有《委托代理合同》、《关于变更合同主体的补充协议》、《委托代理合同补充协议》、《委托代理合同补充协议（二）》、《关于调整价格策略的函》、八大处公司与亚豪公司相关情况介绍、亚豪第五分公司与八大处公司住来函件、票据、解除《委托代理合同补充协议（二）》的通知书、《关于开发商客户确认方式及佣金、销售额的分配办法》、《北京市商品房预售许可证》及相关资料、庭审笔录及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：亚豪第五分公司上诉请求赔偿的损失为B区房屋预期代理费损失是由于合同的解除所致，该部分代理费因未实际完成相应代理工作而尚未产生，故一审法院关于亚豪第五分公司主张的损失不属于委托合同解除后的损失赔偿范围的相关认定正确，应予维持。亚豪第五分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于八大处公司的上诉请求及上诉理由，本院认为：一审法院就分成条件已成就及争议房屋的销售性质及面积的归属问题的认定有相关证据支持且未违反法律规定，应予维持。在《委托代理合同》第7.1款对A区住宅部分、商业部分的销售平均价均作了明确约定，该约定应为计算超额分成的依据，而非八大处公司所称约定不明。虽八大处公司在合同履行过程中调整了销售价格，但并未与亚豪第五分公司就超额分成的计算基数达成一致意见，故八大处公司对于A区超额部分的基准价格应按6700元/平方米确定或适用政府指导价的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。亚豪第五分公司与八大处公司约定的销售策划代理费率为1.6％未高于相关规定，该部分款项已经给付，双方并无异议。本案争议焦点为双方在销售价格部分约定：如A区销售平均价超过7.1条款所约定的价格，超过部分的销售收入双方按7:3分配，且不计入佣金。一审法院以该约定为依据判决八大处公司给付亚豪第五分公司超额分成代理费x元。对此本院认为，《中华人民共和国价格法》第十二条规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。国家计委等六部门制定的《中介服务收费管理办法》第六条第二款规定：对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价。《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第七条规定：各省、自治区、直辖市物价、房地产行政主管部门可依据本通知制定具体执行的收费标准，报国家计委、建设部备案。《北京市物价局、北京市房屋土地管理局关于房地产中介服务收费的通知》第四条规定：实行政府指导价的房地产中介服务收费是书面咨询费、房屋租赁代理费和房屋买卖代理费；实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。依据上述规定，本案当事人在订立及履行合同时均应遵守政府部门制定的有关房地产中介收费标准。一审法院未按政府指导价确定超额分成代理费金额确属不当，本院予以纠正。八大处公司关于《销售代理合同》中代理费条款的约定超过成交价格总额的2.8％，不符合法律规定，其不应承担超出部分代理费的上诉理由成立，本院予以采信。但其关于改判给付超额代理费x元的上诉请求，因该计算结果仅以B区X号楼的成交总价为基数计算与当事人约定及实际履行情况不符，本院对此不予支持。综合前述证据，本案所涉房屋的成交价格总额为x元，亚豪第五分公司应得而未得的款项计算方法为x×2.8％－x=x.55元，故八大处公司除已支付代理费外还应给付亚豪第五分公司超额分成代理费x.55元。
综上，依照《中华人民共和国价格法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第x号民事判决第二项、第三项；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第x号民事判决第一项；
三、北京八大处房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司超额分成代理费六百五十五万八千五百一十九元五角五分。
如果北京八大处房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费三十三万一千四百一十七元及财产保全费五千元，由北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司负担二十五万八千九百八十五元（已交纳），由北京八大处房地产开发有限公司负担七万七千四百三十二元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费一百元，由北京八大处房地产开发有限公司负担（已交纳）。
北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司交纳的二审案件受理费二十三万八千九百三十元，由其自行负担（已交纳）；北京八大处房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费十二万三千一百一十六元，由北京八大处房地产开发有限公司负担四万元（已交纳），由北京亚豪房地产经纪有限公司第五分公司负担八万三千一百一十六元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某莱
审判员王某
代理审判员杨绍煜
二○○九年七月十三日
书记员崔岩
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