重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)渝一中民初字第X号
原告张某甲，男，X年X月X日生，汉族，重庆江津市委宣传部干部，住（略）。
委托代理人张某乙(系原告之子)，男，X年X月X日生，汉族，无业，住（略）。
被告重庆市亚太广告有限公司，住所地重庆江津市X巷X号。
法定代表人况某，经理。
委托代理人杨涛，重庆季霖律师事务所律师。
原告张某甲诉被告重庆市亚太广告有限公司著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年6月2日公开开庭审理了本案。原告张某甲及其委托代理人张某乙，被告重庆市亚太广告有限公司委托代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，《江津城区远眺》是其摄影作品。2005年春节前，重庆江津酒厂(集团)有限公司、重庆市亚太广告有限公司未经其许可，擅自将该图用作大型(约125平方米)户外产品广告的背景图，横架在江津城区交通要道---长江公路大桥南引道桥南公园处，作品被广告语和产品图案分解得支离破碎，二被告未经许可使用原告作品，侵犯了原告的“署名权”、“保护作品完整权”、“获得报酬”等著作权。请求判令：1、停止侵害，赔偿经济、精神损失3.2万元(其中第一被告赔偿3万元，第二被告赔偿2000元)。2、二被告承担本案诉讼有关的一切费用。2005年4月23日，原告张某甲以还有一块位于津马公路走马与江津双福交界处的侵权广告为由，申请将其诉讼请求增加、变更为：1、由第一被告赔偿经济损失4.5万元，精神损害抚慰金5000元；由第二被告赔偿经济损失5000元，精神抚慰金2000元。2、与本案诉讼有关的一切合理开支由二被告承担。2005年5月14日，原告张某甲向本院提出放弃、变更部分诉讼请求的申请，以被告重庆江津酒厂(集团)公司已向其赔礼道歉，并支付了损害赔偿费为由，撤回对被告重庆江津酒厂(集团)公司的起诉。同时，将对被告重庆市亚太广告有限公司的侵权损害赔偿额7000元的诉讼请求变更为3万元，本案诉讼有关的一切合理开支由被告重庆市亚太广告有限公司承担。
原告张某甲为证明自己的主张，在举证期限内提供了以下证据：
1、《江津城区远眺》(又名《江津全景》)照片一幅、底片3张。其内容为：照片为江水环绕、天空呈现蓝天白云的江津市X区景观，该图由三张底片组合放印而成，其中有两张底片系拍摄城区景观、一张底片系拍摄蓝天白云景观。
2、长江公路大桥南引道桥南公园处横跨公路广告牌照片一张。该照片拍摄的主要内容：它是一张横跨公路牌，以江水环绕、天空呈现蓝天白云的江津市X区图案为背景，印有“金江津”包装盒及“金江津”酒瓶正面图，正中上方印有“江津是个好地方！聂荣臻”(篇幅中此处所用字体特别大)、正中下方印有“重庆市江津酒厂(集团)有限公司向全市人民问好！”、右上方印有“江津老白干全国最大小曲清香型白酒生产企业”、右下方印有“厂址：江津市X街X号”、“电话023-（略）”等字样以及左边印有“几江牌”注册商标。
3、津马路X路广告牌照片一张。其内容如证据2。
4、《摄影作品使用协议》。主要内容：张某甲将其摄影作品《江津全景》、《江津夜景》等13幅提供给重庆津安实业有限公司非专有使用，重庆津安实业有限公司支付张某甲使用费共计5000元，2004年6月11日。
5、证言。主要内容：现阶段江津城区户外喷绘(含设计、安装)均价每平方米25元左右，重庆市桦峰广告有限公司，2005年3月14日。
6、证言。主要内容：现阶段江津范围户外广告的制作费，即喷绘、设计、安装在内均价每平方米30元左右，涂军(视真广告公司经理)，2005年4月14日。
7、证明。主要内容：江津长江公路大桥南引道桥南公园处大型户外广告位的管理权限属江津市政委，广告位于2005年春节前以每年3.2万元的使用费出让给江津酒厂，而江津酒厂目前发布在此处的产品广告是由亚太广告公司设计、制作的。江津市容环卫科谭忠树，2005年4月18日。
8、江津市X村信用合作联社台历。主要内容：上部分为图---津城远眺，摄影张某甲。下部分为2004年1月、2月日历。
9、江津市第十四届人民代表大会第三次会议材料汇编。主要内容：封面印有一幅江水环绕、天空呈现蓝天白云的江津市X区景观图。
10、《江津之窗》2004年35期封底内页。主要内容：登载了一则消息“我市摄影家首获全国影展优秀奖”，张某甲的作品《冷落中活跃着的农村电影》荣获第21届全国摄影艺术展纪录文化艺术类优秀奖。获奖作者张某甲简介。获奖作品组图。
11、《荣誉证书》。主要内容：张某甲同志拍摄的《江津城区远眺》在重庆首届四面山旅游节朝华杯江津风光摄影大赛中荣获三等奖，重庆首届四面山旅游节组委会，2004年7月。
12、《关于庭外解决著作权侵权纠纷的协议》。主要内容：重庆市江津酒厂(集团)有限公司擅自使用张某甲摄影作品《江津城区远眺》为背景图制作户外商业广告，侵犯了张某甲的著作权，庭审前双方协商，由重庆市江津酒厂(集团)有限公司赔偿张某甲1.5万元(签订协议当日结清)；重庆江津酒厂(集团)有限公司继续使用《江津城区远眺》摄影作品为原址户外广告背景图，使用期限至2006年5月底。
13、诉讼合理开支2118元。其中调查取证费224元、交通费250元、材料印制费30元、通讯费100元、邮资14元、代理人劳务费1500元。
原告举示上述证据证明其对《江津城区远眺》摄影作品享有著作权，被告侵权以及侵权应当赔偿经济损失的依据。被告认为从形式上看证据1中底片与照片没有区别。对证据2-4的真实性无异议。证据5、6所证明的价格不一致，且涂军作为证人未出庭作证，该两份证据不具有真实性。证据7所证明的内容系证人的想象和推断，且证人未出庭作证，该证据不能作为定案证据。对证据8-12的真实性无异议，但证据10只能证明原告的知名度仅限于江津市这一很小的范围。证据13未在举证期限内提交，不予质证。
针对原告张某甲的诉讼请求及理由，被告重庆市亚太广告有限公司答辩称：原告张某甲第二次变更诉讼请求已过举证期限，不同意其变更诉讼请求；本案广告属公益广告，是重庆江津酒厂(集团)有限公司根据江津市政府招商需要而设立；重庆江津酒厂(集团)有限公司已取得了原告张某甲的许可使用权；重庆江津酒厂(集团)有限公司应付重庆市亚太广告有限公司的制作费2000元尚未支付，请求驳回原告张某甲的诉讼请求。
被告重庆市亚太广告有限公司在举证期限内，为主张其答辩意见，提供了以下证据予以证明：
1、《关于庭外解决著作权侵权纠纷的协议》。内容同原告所举证据12。
2、收条。主要内容：张某甲收到重庆市江津酒厂(集团)有限公司1。5万元，用途见相关协议，2005年5月13日。
3、《重庆市X路政管理许可证》。主要内容：重庆市江津酒厂(集团)有限公司，同意你单位在省道渝东公路走温段1KM+820M至1KM+822M跨越公路上空修建广告牌(龙门架)一块(26M×5M)，用途为公益广告，性质是临时设施，有效期限2005年元月25日至2006年元月24日。江津市交通综合执法大队，2005年2月3日。
4、证实材料。主要内容：江津市人民政府因招商引资需要，选定一幅江津市全景图，要求重庆市江津酒厂(集团)有限公司以此为背景制作公益广告；委托重庆市亚太广告有限公司制作江津长江公路大桥桥南公园和津马公路江津界两处广告牌，广告画面按该公司意图制作，制作费2000元，但至今未支付；该公司已支付1。5万元对张某甲进行补偿。重庆市江津酒厂(集团)有限公司，2005年5月16日。
原告质证认为，认可证据1、2、3证据的真实性；证据4不具有真实性。
本院对原、被告所举示的证据作如下认证：
对原告举示证据。证据1，原告提交的《江津城区远眺》照片，其城区景观横向较宽，从摄影技术上讲，摄影者可在同一拍摄地点，调整拍摄角度拍摄两张甚至两张以上胶片，再拚接可洗印出城区景观全景。将《江津城区远眺》照片与两张城区景观底片相对照二者具有一致性。同时，经比较另一张拍摄蓝天白云的底片，其与《江津城区远眺》照片中显现的蓝天白云亦具有一致性。因此证据1中照片与三张底片一致，具有真实性，应予以采信。被告对证据2、3、4无异议，本院采信该三份证据。证据5是关于户外广告制作的市场行情，与证据6所证实的户外广告制作费市场行情相差不大，两证据比较客观地证明了同一事实，本院采信证据5、6。被告对证据7所证明的主要内容并未否认，即涉案横跨公路广告牌系被告制作，故本院采信该证据。至于横跨公路广告牌是公益广告，还是商业广告，本院将结合其它证据另作认定。被告对证据8-12的真实性无异议，该部分证据本院予以采信。证据13系证明原告因本案诉讼产生的合理费用，原告张某甲虽未在举证期限内向法庭提交，但综观本案，原告为本案纠纷产生了该项费用，其辩称到开庭及庭后还要产生一些费用的理由也客观成立，因此，原告当庭全部提交产生合理支出费用方面的证据本院予以采信，但主张多少本判决另作认定。
对被告举示的证据。原告对证据1-3的真实性无异议，本院予以采信。证据4系案外人对涉案事实的陈述，原告认为其不具有真实性，但未提供相关证据予以反驳，因此证据4能够证明案件相关方面的基本事实，对该证据本院予以采信。
根据原、被告所举证据及本院认证、双方当事人的陈述，本院查明以下事实：
2003年7月，原告张某甲拍摄了三张照片，其中有两张拍摄江水环绕的江津市X区景观，有一张系拍摄蓝天白云景观，原告张某甲将三张照片的底片进行衔接组合放印成一幅照片，取名为《江津城区远眺》，它反映出被江水围绕的、天空呈现蓝天白云的江津市X区全景。2004年，江津农村信用合作联社制作的台历上使用了张某甲摄影作品《津城远眺》即《江津城区远眺》。2004年7月，张某甲拍摄的《江津城区远眺》在重庆首届四面山旅游节组委会举办的重庆首届四面山旅游节朝华杯江津风光摄影大赛中获得三等奖。
2005年2月3日，重庆市江津酒厂(集团)有限公司取得由江津市交通综合执法大队颁发的渝江津路准[2005]X号《重庆市X路政管理许可证》，许可其在省道渝东公路走温段1KM+820M至1KM+822M处跨越公路上空修建临时性设施广告牌(龙门架)一块(26M×5M)，用于公益广告，有效期限自2005年元月25日至2006年元月24日。
2005年2月，重庆市江津酒厂(集团)有限公司未经原告张某甲许可，委托被告重庆市亚太广告有限公司按该公司意图制作以《江津城区远眺》照片为背景的跨公路广告牌两幅，分别横架在江津长江公路大桥桥南公园和津马公路江津界处，广告牌的大小分别为25米×5米、25米×6米，两广告牌内容相同，如下：横跨公路的广告牌，以江水环绕、天空呈现蓝天白云的江津市X区图案为背景，印有“金江津”包装盒及“金江津”酒瓶正面图，正中上方印有“江津是个好地方！聂荣臻”(篇幅中此处所用字体特别大)、正中下方印有“重庆市江津酒厂(集团)有限公司向全市人民问好！”、右上方印有“江津老白干全国最大小曲清香型白酒生产企业”、右下方印有“厂址：江津市X街X号”、“电话023-（略）”等字样以及左边印有“几江牌”注册商标。庭审前，横跨江津长江大桥桥南公园处公路上的广告牌已被大风刮倒。
本案立案时间为2005年4月4日。2005年4月12日，本院向原告张某甲送达了举证通知书，告知其举证期限为收到举证通知书之日起三十日之内。
2005年5月13日，张某甲与重庆市江津酒厂(集团)有限公司签订《关于庭外解决著作权侵权纠纷的协议》，约定重庆市江津酒厂(集团)有限公司擅自使用张某甲摄影作品《江津城区远眺》为背景图制作户外商业广告，侵犯了张某甲的著作权，给予张某甲损害赔偿1.5万元；重庆市江津酒厂(集团)有限公司继续使用《江津城区远眺》摄影作品为原址户外广告背景图，使用期限至2006年5月底。当日，张某甲收到重庆市江津酒厂(集团)有限公司给付的赔偿金1.5万元。
原告张某甲要求被告重庆市亚太广告有限公司承担的诉讼合理开支为2118元，其中调查取证费224元、交通费250元、材料印制费30元、通讯费100元，邮资14元、代理人劳务费1500元。
本案争议焦点为：1、本案应当确定原告张某甲的哪一次变更诉讼请求为其诉讼请求2、涉案广告牌属公益广告还是商业广告3、侵权造成的经济损失赔付数额
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。原告张某甲向本院递交起诉书后，两次向本院申请增加、变更诉讼请求，其于2005年4月23日第一次提出增加、变更诉讼请求，系在最高人民法院司法解释规定的举证期限届满前提出。而第二次提出增加、变更诉讼请求的时间为2005年5月14日，已超过本院指定举证期限，故应当确定原告张某甲第一次请求增加、变更诉讼请求为其诉讼请求。原告张某甲在第二次提出放弃、变更部分诉讼请求的申请时，撤回对被告重庆市江津酒厂(集团)有限公司的起诉，因开庭前撤诉是当事人的诉讼权利，且经审查撤诉是原告张某甲的真实意思表示，故重庆市江津酒厂(集团)有限公司在本案中不作为被告。
重庆市江津酒厂(集团)有限公司委托被告重庆市亚太广告有限公司制作了两块内容、形式完全相同的跨公路广告牌，从其内容上看，作为背景图的《江津城区远眺》照片、“江津是个好地方”、“重庆市江津酒厂(集团)有限公司向全市人民问好！”两句话，没有直接宣传重庆市江津酒厂(集团)有限公司生产的酒类商品，但该公司生产的“金江津”酒“几江牌”注册商标、包装盒、酒瓶图、厂址、电话号码以及介绍该公司为“江津老白干全国最大小曲清香型白酒生产企业”的字样均印制在广告牌上，直观而全面地对重庆市江津酒厂(集团)有限公司及其生产的酒类商品进行广告宣传。因此，涉案两幅广告牌内容属商业广告，而非公益广告。
原告张某甲系《江津城区远眺》摄影作品的拍摄者，其系该作品的著作权人，对该作品享有著作权。重庆市江津酒厂(集团)有限公司未经原告张某甲许可，委托被告重庆市亚太广告有限公司以该摄影作品为背景图制作涉案商业广告牌，侵犯了原告张某甲对摄影作品享有的“署名权”、“保护作品完整权”、“使用权”等著作权利。被告重庆市亚太广告有限公司虽系受托进行广告牌制作，但其未尽到审查义务，与重庆市江津酒厂(集团)有限公司构成对原告张某甲摄影作品的共同侵权。根据上述二者共同侵权的情节(包括侵权使用广告牌的时间段、被侵权摄影作品及作者的知名度)，本院酌定认为1.5万元足以弥补共同侵权行为给原告张某甲造成的经济损失(含原告张某甲为本案所支付的合理开支)。而重庆市江津酒厂(集团)有限公司在庭前与原告张某甲达成协议，原告张某甲已获得赔偿金1。5万元，故重庆市江津酒厂(集团)有限公司与被告重庆市亚太广告有限公司二者共同侵害原告张某甲著作权，应当赔偿的金额已给付完毕，原告张某甲要求被告重庆市亚太广告有限公司赔偿经济损失、精神抚慰金的诉讼请求本院不再主张。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
驳回原告张某甲的诉讼请求。
本案受理费2430元，其他诉讼费365元，共计2795元由被告重庆市亚太广告有限公司承担(该款已由原告张某甲预付不退，被告重庆市亚太广告有限公司在本判决生效后10日内直付原告张某甲)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长杨光明
代理审判员赵志强
代理审判员邓霖
二00五年七月十一日
书记员冯兵
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