（略）人民法院
刑事判决书
（2009）扶刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人李某甲，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2008年12月27日被扶余县公安局刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于扶余县看守所。
被告人张某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高某文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2008年12月27日被扶余县公安局刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于扶余县看守所。
（略）人民检察院以扶检刑诉[2009]X号起诉书，指控被告人李某甲、张某乙犯非法经营罪，于2009年4月2日提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶余县人民检察院指派代理检察员马林松出庭支持公诉，被告人李某甲、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
（略）人民检察院在起诉书中指控，2008年1月12日至12月25日期间，被告人李某甲、张某乙在其家中非法经营福利彩票。被告人张某乙非法经营数额为x元，被告人李某甲非法经营数额为x元，二被告人共从中非法获利人民币x元。
（略）人民检察院在庭审中指控，二被告人在共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，被告人张某乙起次要作用。
（略）人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人李某甲、张某乙的供述，证人xxx证言、黄皮32开小笔记帐目本一本（30页）及复印件帐本一份、吉林省农村信用社个人储蓄凭证19张、收缴笔录一份、办案说明一份、证明一份、抓捕经过、常住人口信息、扶余县公安局扣押物品清单一份、没收物品收据一份、吉林省代收罚款收据两张等。
（略）人民检察院认为被告人李某甲、张某乙的行为，构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究刑事责任。
被告人李某甲、张某乙对指控的事实基本供认，被告人李某甲辩称没挣那么多钱。被告人张某乙对公诉机关指控经营数额二百多万有意见，称其不清楚经营数额和获利数额。二被告人对指控的罪名无异议。
本院经审理查明，被告人李某甲、张某乙以营利为目的，+在其家中销售彩票，并将销售的彩票报给庄家，庄家按销售额的不同比例给其提成，同时二被告人也按百分之六的比例给下线提成。于2008年1月12日至8月10日期间销售黑彩数额为x元，二人从中挣提成钱x元。8月12日至8月23日期间销售黑彩数额为x元，8月12日至11月6日期间，二人从中共挣提成钱x元，11月7日到12月25日二人挣提成钱是x元。6月12日至12月25日期间，李某甲购买黑彩数额x元，张某乙购买黑彩数额为x元，二被告人购买的黑彩庄家有时也给提成。被告人李某甲在经营黑彩时负责联系上下线、接下线报单子的电话，往上线报号、记帐、与上下线算帐，被告人张某乙在李某甲忙不过来时帮忙接下线报单子电话等。2008年12月26日，扶余县公安局人员将二被告人在家中抓获，并于当日在其家中提取一黄皮32开小笔记帐目本一本（30页），吉林省农村信用社个人储蓄凭证客户留存凭条19张，收缴银联卡一张，内存现金x元。2009年3月13日扣押吉x蓝色微型车一辆。
上述事实有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：一、黄皮32开小笔记帐目本一本详细记录了从2008年1月12日到2008年12月份二被告人共出售黑彩数额x元、被告人李某甲、张某乙各自所购买黑彩数额分别为x元、x元。二、吉林省农村信用社个人储蓄凭证证实李某侠、张某乙与上下家刘玉红、李某丙、王某、张某丁、赵某某等人结算方式和数额的事实。三、提取笔录证实公安人员在张某乙、李某甲家依法提取记录二被告人经营黑彩的黄皮32开小笔记帐目本一本（30页）及吉林省农村信用社个人储蓄凭证客户留存凭条19张。四、收缴笔录证实公安机关在张某乙家依法收缴了张某乙与李某甲经营黑彩利用亲属张淑娟的身份证开立的吉林省农村信用社银联卡一张。五、办案说明证实涉案的刘玉红、张某丁、李某丙、王某、高某某等人经公安机关多次查找未掌握以上人员的具体情况，现对以上人员正在调查中。六、公安机关证明一份、抓捕经过证实二被告人无前科劣迹。公安人员系于二被告人家中将其抓获。七、扶余县公安局扣押物品清单一份、没收物品收据一份、吉林省代收罚款收据两张，证实公安机关扣押吉x微型车一辆；没收银联卡一张，内存现金x元；罚款x元。八、证人xxx证实2008年8月份的时候，李某侠给其打电话说要报点单子，李某甲报了一共能有一万多元钱的单子，后来就不接她的单子了。用电话联系，然后两三天见面算一次帐。九、被告人李某甲供认自2008年1月12日至2008年12月26日期间，李某甲与张某乙在家中销售黑彩，接下线李某丙、王某、张某丁、高某某等报上来的黑彩单子，报给上线庄家刘玉红等，庄家按10%、8%、等不同比例给其提成，李某甲和张某乙按6%比例给下线提成。李某甲在经营黑彩时负责联系上下线：接下线报单子的电话、往上线报号、记帐、与上下线算帐，被告人张某乙在李某甲忙不过来时帮忙接下线报单子电话等。李某甲往上家报了能有二百多万元钱的单子，其中有一百多万元的黑彩是李某甲购买的。二人共挣了能有十四、五万块提成钱，并用挣的钱买黑彩了。派出所提取的32开的工作日记本就是出售黑彩时李某甲所记的记录。在这个本上有接单子钱数、提成钱数、自己打号钱数、中奖钱数等。全本共记录三十页，第一页到第十页、第二十页记录的是经营数额和所挣的提成钱。第二十一页、第二十六页仅记录了提成钱，没记录经营额。帐本中第十一页到第十八页、第二十二页到第二十五页、第二十七页到第三十页记录的是李某甲和王某朋各自购买的黑彩数额、中奖额、挣或赔的钱数。我们一共经营一百多万的黑彩。十、被告人张某乙供认自2008年1月12日至2008年12月26日期间，张某乙与李某甲在家中销售黑彩，接下线李某丙、王某、张某丁、高某某等报上来的黑彩单子，报给上线庄家刘玉红等，庄家按不同比例给其提成，李某甲和张某乙按6%比例给下线提成。李某甲在经营黑彩时负责联系上下线：接下线报单子的电话、往上线报号、记帐、与上下线算帐，被告人张某乙在李某甲忙不过来时帮忙接下线报单子电话等。张某乙自己购买了一百多万元的黑彩，共经营有一百多万元钱的彩票。公安人员提取的一个32开的工作日记本是经营黑彩的帐本。里面记录每天经营黑彩的金额及所获利润。我们经营黑彩的帐都是李某甲记的，那本上记的帐目张某乙不清楚。公安人员在我家提取的吉林省农村信用社储蓄凭证是我们经营黑彩交易时所留的凭证。我们给那些往我们这报单子的百分之六的提成。公安人员提取的户名是张淑娟的吉林省农村信用社的银联卡是经营黑彩用的，卡里有五万零八百元钱，就是整黑彩来回交易所剩余的钱。与上下线结帐方式有时是张某乙直接送现金，有时通过信用社结算，张某乙有时开车到松原进货就把钱给带过去了，张某乙开的车是蓝色微型车，车号是吉x。
本院对被告人李某甲、张某乙与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见进行审查后认为：一、关于对二被告人的经营数额的认定问题。经查，被告人李某甲、张某乙非法销售福利彩票数额为x元，被告人李某甲非法购买福利彩票数额x元，张某乙非法购买福利彩票数额为x元，而公诉机关认为二被告人在购买彩票时有获利事实，故指控其购买彩票的数额应当做为非法经营的数额。依照《最高某民法院、最高某民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，除对未经国家批准擅自发行、销售彩票行为构成犯罪的明确以非法经营罪定罪处罚，对未经国家批准擅自购买福利彩票的行为未明文规定以非法经营罪定罪处罚，根据刑法罪刑法定原则，二被告人非法购买福利彩票行为是否获利均属法无明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。即二被告人非法购买福利彩票的数额亦不能认定为非法经营数额。故只能认定二被告人的销售数额为经营数额，即被告人李某甲的经营数额认定为x元，被告人张某乙的经营数额认定为x元。公诉机关指控被告人李某甲经营数额为x元、被告人张某乙的经营数额为x元于法无据，不予支持。二被告人提出的经营黑彩一百多万元，自己购买一百多万元的辩解有理，予以采纳。二、关于对二被告人的获利数额的认定，经查，庄家给其的提成数额有其帐本和李某甲供述能够证实的数额为x元，给下线的提成数额有其帐本和李某甲供述能够证实的的数额为x元（销售数额x元乘以给下线的提成比例6%得出x元），即二被告人的获利数额应为庄家给其的提成数额x元减去其给下线的提成数额x元等于x元。故只能认定二被告人共非法获利x元。公诉机关提出的二被告人共非法获利x元与事实不符，不予支持，被告人李某甲“只挣三四万元钱”的辩解因无证据佐证，亦不予采信。三、关于被告人李某甲庭审中陈述“公安机关在我家搜的银联卡是我借的”，其并没有提供相关证据证实，被告人张某乙对自己在侦查阶段供述“公安人员在我家提取的吉林省农村信用社的银联卡是我们经营黑彩用的，我们交易时就把钱打到这张卡上。户名是侄媳妇张淑娟。卡里有五万零八百元钱，就是整黑彩来回交易所剩余的钱”的内容未提出异议，上述证据系公安机关依法取得，被告人李某甲所称的“收缴的银联卡是借的”的辩解不成立，亦不予采信。
本院认为，被告人李某甲、张某乙以营利为目的，未经国家审批，非法经营福利彩票业务，扰乱市场秩序,情节严重其行为均已构成非法经营罪。被告人李某甲、张某乙非法销售福利彩票数额为x元。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，系主犯，被告人张某乙起次要作用，系从犯。结合本案犯罪情节及后果，考虑被告人李某甲、张某乙系初犯，无前科劣迹，主观恶性较小，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依法落实了帮教措施，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高某民法院、最高某民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效后五日内缴纳）
二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效后五日内缴纳）
三、作案工具：吉x蓝色微型车一辆予以没收，上缴国库。
四、已收缴的违法所得人民币x元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长武宏伟
代理审判员张丽君
人民陪审员张立娇
二OO九年五月十四日
书记员王某男
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