抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）河南田园房地产开发有限公司。
法定代表人董某某，该公司董某长。
委托代理人铁某某，男，
委托代理人黄某，河南首位（略）事务所（略）。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）中国信达资产管理公司郑州办事处。
法定代表人张某某，该办事处主任。
委托代理人王某，女，
委托代理人史国政，河南金博大（略）事务所（略）。
原审被告李某某，男，
申诉人河南田园房地产开发有限公司（以下简称田园公司）与被申诉人中国信达资产管理公司郑州办事处（以下简称信达公司）及原审被告李某某借款合同纠纷一案，新华区人民法院于2007年9月12日作出（2006）新民初字第X号民事判决，后田园公司提起上诉，平顶山市中级人民法院于2008年8月4日作出（2008）平民终三字第X号民事判决，已经发生法律效力。田园公司不服，向平顶山市人民检察院申诉，平顶山市人民检察院提请河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2009）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院再审依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派平顶山市人民检察院检察员邓保阳、潘一博到庭履行职务。田园公司的委托代理人铁某某、黄某，信达公司的委托代理人王某、史国政到庭参加了诉讼，李某某经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原一审法院查明:2000年8月9日被告李某某在中国银行平顶山支（分）行贷款20万元，并办理了个人住房按揭借款合同一份。合同约定期限为240个月，自2000年8月15日起至2020年8月14日止，每月还本付息为20日，利息按4.65‰，如违约，按违约额和违约天数，按日利率2.19‰计算利息。李某某所购买房屋为田园城市花园南院X楼X层X号，建筑面积为185平方米，总价款为x元。当日田园公司签订合同，为该贷款本金以及利息、罚息，进行担保，同日李某某为抵押人，中国银行平顶山支（分）行为抵押权人，田园公司为担保人，办理了房地产抵押合同。合同签订后，中国银行平顶山支（分）行，按约将20万元贷给李某某，田园公司为李某某办理了购买房屋手续。2001年7月18日被告李某某与中国银行平顶山支（分）行又签订一份个人住房按揭借款合同，用于购买桃园小区别墅，贷款金额为36万元，期限为240个月，自2001年7月18日至2021年7月17日止，每月还本付息为20日，利率按月利率4.65‰。如违约按日利率2.19‰收息，同日田园公司为担保方，并出具了担保书。尔后，李某某为抵押人，中国银行平顶山支（分）行为抵押权人，田园公司为担保人，三方在平顶山市房地产交易管理所办理了房地产抵押合同。合同签订后在前期各自履行合同义务。后因被告李某某不能按时向银行交付本金和利息，同时因外欠债，所购买的平顶山市桃园别墅A-X号住房一套，被法院查封变卖，剩余款项15万元给付信达公司。信达公司于2005年3月31日接收了中国银行河南省分行债权转让，中国银行平顶山债权手续交给中国信达管理公司郑州办事处管理。原告多方查找李某某未果，且与被告田园公司协商未达成共识，原告以二被告应偿还借款、支付利息及违约金x元提起诉讼。
原一审法院认为，被告李某某在中国银行平顶山支（分）行先后贷款二笔共计56万元，被告田园公司作为售房方为被告李某某贷款进行担保系事实。被告李某某未按合同约定及时按揭交付购房款和支付银行利息违反合同约定和诚实信用原则，系违约行为，应承担清偿责任。原告信达公司接收转让债权后，向二被告主张权利，符合法律规定，本院予以支持，被告李某某既不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，放弃了诉讼抗辩权利，应当视为对原告诉讼请求的认可。被告田园公司作为担保方，在被担保人未按合同约定履行义务时，应承担担保责任。故对其免除担保责任的抗辩理由，本院不予采纳。
一审法院判决：“被告李某某、河南田园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，归还给原告中国信达资产管理公司郑州办事处借款x元，并支付该款的银行利息（利息按合同约定月4.61‰计算，自2000年8月10日起至给付之日止）。被告河南田园房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向债务人追偿。案件受理费x元，由被告李某某负担。此款暂由原告垫付，待执行时一并由被告给付原告。”
田园公司不服原审判决提起上诉，其主要上诉理由是：①原债权人中国银行平顶山分行怠于行使债务请求权。对于抵押物因未办理抵押登记手续而导致抵押物被法院查封、拍卖，从而使抵押权人中国银行平顶山分行失去了优先受偿的权利。《中华人民共和国担保法》第28条第2款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。由于中国银行平顶山分行放弃的是价值60万元的担保物权，故保证人田园公司的保证责任应当全部予以免除。②原审中担保人已向法院提供新华区人民法院的执行笔录，足以证明被上诉人已经收到新华区人民法院变卖的债务人房款15万元，该15万元应当从主债务36万元本金中扣除。
信达公司答辩称，当事人在合同中没有特殊约定的才适用《中华人民共和国担保法》第28条的规定，而该案当事人在合同中有明确的特殊约定，且该约定不违背法律行政法规禁止性规定，不损害他人利益，双方均应按照约定自觉履行。该案中田园公司在向中国银行平顶山分行出具的个人住房按揭贷款保证书承诺，无论抵押贷款合同有无瑕疵，是否有效，一旦抵押人提用了抵押贷款合同项下的款项，本公司即按担保书规定的保证范围承担保证责任。故田园公司应当承担不可撤销的连带担保责任。我公司确实收到新华区法院变卖的债务人房产价款15万元，该15万元应当从主债务36万本金及利息中扣除。
本院二审查明，原审被告李某某于2000年8月9日在中国银行平顶山分行贷款20万元，当日田园公司为该贷款本金以及利息、罚息进行担保。二审庭审前，该20万元本息已全部清偿完毕。2001年7月18日李某某与中国银行平顶山分行又签订个人住房按揭贷款合同一份，用于购买桃园小区别墅，贷款金额为36万元，期限为240个月，自2001年7月18日至2021年7月17日止，每月还本付息为20日，利率按月利率4.65‰。如违约按日利率2.1‰收息，尔后，李某某为抵押人，中国银行平顶山分行为抵押权人，田园公司为担保人，三方在平顶山房地产交易所办理了房地产抵押合同（未办理抵押登记），合同签订后，在前期各自履行了合同义务，后因李某某不能按时向银行支付本金和利息，同时因欠外债所购买的桃园别墅住房，因其他案件被法院查封变卖，剩余款项15万元给付了信达公司抵偿了36万元贷款的本金x.73元，及2005年12月14日之前的利息x.27元。信达公司于2005年3月31日根据国家有关法律及财政部、中国人民银行的有关规定与中国银行河南省分行及其下属机构签订了债权转让协议（包括李某某于2001年7月18日的贷款36万元），信达公司作为该笔债权的受让人经多方查找债务人李某某未果，且与担保人田园公司协商未达成共识，信达公司以李某某、田园公司应当偿还借款、支付利息及违约金为由提起诉讼。
二审法院认为，意思自治原则和契约自由原则是民法的最基本的原则，是贯彻合同活动整个过程的基本原则，指在不违法强制性法律法规和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。虽然法律规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但本案当事人在合同中有特殊约定，双方均应按照合同约定履行义务，合同没有约定的才适用法律规定，本案中当事人田园公司在担保书中确认，无论抵押贷款合同有无瑕疵，是否有效，一旦抵押人提用了抵押贷款合同项下的款项，其公司即按担保书规定的保证范围承担保证责任，而担保书明确的保证范围是抵押贷款合同项下的贷款本金36万元以及利息、罚息、承担费、补偿费和实现债权的费用等，故田园公司应当对李某某36万元的贷款本息承担保证责任。因信达公司已从法院领取15万元抵偿了36万元贷款的部分本息，故应从36万元贷款本息中扣除。此案原审人民法院认定事实有误，处理不当。田园公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：“一、撤销新华区人民法院（2006）新民初字第X号民事判决。二、李某某于本判决生效后十日内偿还中国信达资产管理公司郑州办事处借款x.27元，并支付该款的利息（利息按合同约定月利率4.65‰计算，自2005年12月15日起至本判决确定给付之日止），河南田园房地产开发有限公司对该款承担连带责任，河南田园房地产开发有限公司承担责任后，有权向李某某追偿。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，均由李某某负担。”
河南省人民检察院抗诉称：平顶山市中级人民法院(2008)平民终三字第X号民事判决适用法律有误，处理结果不当。一、原二审判决对田园公司在担保书中承诺的关于“无论抵押合同有无瑕疵，是否有效，一旦抵押人提用了抵押借款合同项下的款项，本公司即按本保证书规定的保证范围承担保证责任”的条款解释有误。该条款约定的内容仅涉及到田园公司承担保证责任的前提条件，即田园公司承担保证责任的前提条件是李某某提用了抵押借款合同项下的款项，抵押贷款合同有无瑕疵、是否有效均不影响保证责任的成立。但是该条款并没有涉及到在保证责任成立后，保证责任是否会因法定事由免除(如《中华人民共和国担保法》第二十三条、第二十六条第二款规定的事由)以及在既有物的担保又有人的担保时如何处理物的担保和人的担保并存的问题。与意思自治、契约自由原则一样，诚实信用原则、民事权利不得滥用原则也是当事人从事民事活动的基本准则。为了实现诚实信用原则，制止权利人滥用民事权利的行为，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第一百七十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，如果没有明确约定，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权，债权人怠于对债务人自己提供的物的担保行使权利、放弃债务人自己提供的物的担保的，其他保证人、担保人依法免除相应的担保责任。田园公司在担保书中的承诺并不涉及以上物的担保和人的担保并存时如何适用的问题，原二审法院却认定该承诺具有排除保证责任的免除和物的担保和人的担保并存的处理规则的效力，理由和根据不足。二、本案中的个人住房按揭借款合同，合同履行期限长达20年，属于具有较高风险的商事合同，与一般的民事合同不同，不应简单地按照一般民事担保合同的规则来进行处理。本案中三方当事人订立个人住房按揭借款合同时，虽然约定由李某某以所购桃园小区别墅A-06住房作抵押，但李某某在合同签订时尚未取得房屋所有权，因此在李某某办理完房屋转移登记、取得房屋所有权之前，贷款银行无法取得对李某某所购的桃园小区别墅A-06住房的抵押权，因而存在着较高的风险。2005年3月31日平顶山市新华区人民法院因李某某与江苏省盐城市金令物资贸易有限公司购销煤炭纠纷一案将李某某所购买的桃园小区别墅A-06住房查封时，就是因为李某某没有办理房屋所有权转移登记，中国银行平顶山分行也没有办理房屋抵押登记，导致债权人信达公司不能行使优先受偿权而蒙受损失，正是上述风险的体现。根据诚实信用原则，在具有较高风险的商事合同中，当事人各方应当积极履行协作的义务，共同努力将合同风险降到最低。根据三方当事人签订的个人住房按揭借款合同的约定，在借款人李某某自己提供了物的担保，同时由开发商田园公司提供了人的保证后，贷款银行的风险得以初步控制。但贷款银行只有在督促李某某和田园公司尽快办理房产登记手续并依法完成房屋抵押权登记后才能进一步控制风险。如果经过督促，李某某和田园公司迟迟不办理房产登记手续以至于贷款银行不能完成房屋抵押权登记时，贷款银行应当及时采取措施要求李某某、田园公司另行提供物的担保或者采取诉讼措施提前收回贷款。同时田园公司也只有及时向李某某办理房屋所有权转移登记，并督促贷款银行办理抵押权登记手续，才可以减轻自身的保证责任负担。但是本案中三方当事人在长达近四年的时间内均无所动作，在2001年5月29日签订的房地产抵押合同因没有办理法定登记手续到2005年仍然不能生效，使合同中设定抵押权并由债权人行使优先受偿权的目的不能实现，导致债权人不能行使优先受偿权，且因为没有获得执行名义甚至也不能行使参与分配权而蒙受损失，三方当事人对此都有过错。根据民事权利不能滥用的原则，当事人滥用民事权利、怠于行使民事权利的，应当承担相应的民事责任。本案中的借款人系银行机构，更具有积极行使权利、尽力控制贷款风险的法定义务，应当对未及时办理抵押登记以至于丧失优先受偿权的损失，按照自己的过错承担责任。原审判决由田园公司承担全部责任，处理结果不当。三、本案中的个人住房按揭借款合同和担保书的文本是由贷款银行提供的格式文本，但其中存在着疏漏和缺陷，是造成本案纠纷的原因之一。1、在合同签订时，李某某尚未取得房屋所有权，因此在李某某办理完房屋转移登记、取得房屋所有权之前，贷款银行无法取得对李某某所购的桃园小区别墅A-06住房的抵押权，但按揭借款合同对如何能尽快办理相关登记手续未作安排；2、按揭借款合同第四条约定，只有在已办妥抵押物登记手续及投保手续时才可以办理提款手续，属于典型的抵押借款合同条款，与按揭借款合同性质不符，且与贷款银行已经发放贷款但始终没有办理抵押物登记的事实明显不符；3、担保书第12条约定，“本公司保证在抵押贷款合同项下已抵押商品房竣工验收合格之日起十天内通知贵行，经贵行同意后方可为购房人办理入住事宜，同时本公司保证在商品房竣工验收合格之日起三十天内到房地产登记主管机关办理《房地产证》，并通知贵行以及购房人补办抵押登记”，而事实上按揭借款合同和担保书签署于2001年7月18日，合同项下的商品房早在2000年就已经竣工，且作为按揭贷款合同附件之一的商品房购销合同之中，约定的房屋交付日为2001年6月6日，田园公司办理《房地产证》也早在2000年9月7日办理完毕，因此本项约定的田园公司的义务早属于过去发生的事实，已经实际上不可能履行。个人住房按揭借款合同属于具有较高风险的商事合同，贷款银行作为专业的按揭借款业务经营者，应当具有相关的专业知识，有义务为客户提供按揭借款业务的解决方案。李某某、田园公司对此具有正当期待和信赖。而本案中贷款银行提供的个人住房按揭借款合同和担保书的文本却存在疏漏和缺陷，是造成本案纠纷的原因之一，贷款银行应当承担部分责任。
本院再审查明：1、2001年5月29日李某某与中国银行平顶山分行及田园公司所签订的《房地产抵押合同（按揭）》第二十二条规定“本合同由当事人签署，经平顶山市房地产交易管理所登记监证后生效”，该合同式样系平顶山市房地产交易管理所拟制的式样合同，该合同加盖有“平顶山市房地产交易管理所监证机关”印章。2、再审中，平顶山市房产管理局向法院出具证明，李某某对其贷款购置桃园别墅A-X号住房于2001年5月29日在其局办理了房屋按揭登记，抵押权人为中国银行平顶山分行，担保人为田园公司，抵押人为李某某，抵押金额36万元，抵押期限20年。2001年5月29日，平顶山市公证处对三方当事人签署的《房地产抵押合同（按揭）》、《个人住房按揭借款合同》以及进行了房产抵押登记签证的事实进行了公正。3、新华区人民法院在对江苏省盐城市金令物资贸易有限公司诉李某某购销煤炭货物纠纷一案执行中，对李某某按揭贷款购置的位于平顶山市桃园别墅A-X号住房进行查封，中国信达资产管理有限公司郑州办事处于2005年8月13日向新华区人民法院提出执行异议，新华区人民法院经审查，依据2004年6月28日，中国银行平顶山分行出具的一份“说明：因平顶山市房产管理局方面的原因，我行未未及时补办抵押登记手续”认为：“异议人中国信达资产管理有限公司郑州办事处与中行平顶山支行接收债权时，中行平顶山支行书面通知异议人中国信达资产管理有限公司郑州办事处，位于平顶山市桃园别墅A-X号住房一套，我行未及时补办该房抵押登记手续。另外异议人中国信达资产管理有限公司郑州办事处对此套住房没有参加诉讼，在执行中没有取得执行依据”，由此裁定驳回了中国信达资产管理有限公司郑州办事处的执行异议。2005年11月25日，新华区人民法院在向中国信达资产管理有限公司郑州办事处委托的代理人送达异议裁定时，其代理人要求尽量给其单位分配15万元左右。之后中国信达资产管理有限公司郑州办事处未对驳回异议裁定申请复议。后新华区人民法院对查封的房子执行变卖，其中15万元给付信达公司抵偿了36万元贷款的本金x.73元，及2005年12月14日之前的利息x.27元。现桃园别墅A-X号住房尚未办理房产证。
再审查明的其它事实同原二审查明的事实一致。
本院再审认为，1、对于以按揭贷款的房地产作为抵押物签订的抵押合同有别于一般的抵押合同，对于期房在未办理到产权证之前，不可能实现真正意义上的物权登记。2001年5月29日，李某某与中国银行平顶山分行及田园公司所签订的《房地产抵押合同（按揭）》系三方当事人的真实意思表示，根据该合同第22条的规定、平顶山市房产管理局的证明及公证处的公证书可以确定：房地产按揭抵押在房地产交易管理部门办理抵押监证即视为抵押登记行为有效，故2001年5月29日三方签订的《房地产抵押合同（按揭）》为有效合同，李某某对其贷款购置的桃园别墅A-X号住房的抵押行为有效，抵押权人为中国银行平顶山分行。2、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据此规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第一百七十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，如果没有明确约定，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权，债权人怠于对债务人自己提供的物的担保行使权利、放弃债务人自己提供的物的担保的，其他保证人、担保人依法免除相应的担保责任。该“明确约定”是指在物保与人保并存时，如何就物保与人保承担相应担保责任的明确约定。本案田园公司在李某某贷款担保书中承诺的关于“无论抵押合同有无瑕疵，是否有效，一旦抵押人提用了抵押借款合同项下的款项，本公司即按本保证书规定的保证范围承担保证责任”条款约定的内容系指田园公司承担保证责任的前提条件，即李某某若提用了抵押借款合同项下的款项，抵押贷款合同有无瑕疵、是否有效均不影响保证责任的成立。但是承诺书中并没有涉及到在保证责任成立后，保证责任可以排除法定事由，即抵押物与保证有效并存时抵押权人放弃抵押物保证人仍应承担保证责任的约定内容。因此本案应适用担保法关于物保与人保并存时如何履行担保责任的规定。因本案抵押物权与保证担保并存，故抵押权人信达公司应就抵押物优先行使抵押权，信达公司怠于行使债务人提供的抵押物权或放弃抵押物优先受偿权的，担保人田园公司依法在其放弃范围内免除相应的担保责任。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十五条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”在新华区人民法院对李某某贷款购置的桃园别墅A-X号住房查封后，由于信达公司未坚持行使其抵押权的优先受偿权，仅主张15万元债权予以了受偿，未对驳回的执行异议裁定再申请复议，应视为信达公司对15万元之外抵押权的优先受偿权的放弃。信达公司怠于对债务人李某某提供的物的担保行使优先受偿权、担保人田园公司应依法在其放弃抵押权范围内免除其相应的担保责任。故保证人田园公司对信达公司未受偿债权不应承担保证责任。原审认定事实部分有误，适用法律及处理不当，抗诉机关的抗诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国担保法》第二十八条、五十五条、《中华人民共和国合同法》第四十条、四十一条之规定，判决如下:
一、撤销本院（2008）平民终三字第X号民事判决及平顶山市新华区人民法院（2006）新民初字第X号民事判决；
二、李某某于本判决生效后十日内偿还中国信达资产管理公司郑州办事处借款x.27元，并支付该款的利息（利息按合同约定月利率4.65‰计算，自2005年12月15日起至本判决确定给付之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回中国信达资产管理公司郑州办事处对河南田园房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，均由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长尹晓雯
审判员武炳耀
审判员杨国山
二0一0年十一月四日
书记员杨谱说
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