浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2005)甬民二初字第X号
原告明辉光源科技(深圳)有限公司，住所地广东省深圳市X区X镇X村一号。
法定代表人袁某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)郭晓鸣，广东金石行律师事务所律师。
被告宁波伊斯特电器有限公司，住所地浙江省余姚市X镇X村。
法定代表人沈某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)徐某，宁波诚源专利事务所有限公司专利代理人。
原告明辉光源科技(深圳)有限公司(以下简称明辉公司)为与被告宁波伊斯特电器有限公司(以下简称伊斯特公司)专利侵权纠纷一案，于2005年1月19日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月17日组织当事人进行了证据交换，并于同日公开开庭审理了本案。原告明辉公司的委托代理人郭晓鸣，被告伊斯特公司的委托代理人徐某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明辉公司诉称：1999年11月22日，中兴电子厂有限公司向国家知识产权局申请了名称为“可再充电的灯”的外观设计专利，于2000年9月27日被授予专利权，并于同日授权公告，专利号为ZL（略）。1。该专利权自授权以来至今有效。2004年4月30日，中兴电子厂有限公司与原告明辉公司签订了《专利实施许可合同》，中兴电子厂有限公司将其上述外观设计专利独占许可给明辉公司实施。该合同特别约定：“有关该六项专利外观设计(含“可再充电的灯”专利)在中华人民共和国内地地区的所有法律事务，包括调查、谈判、调解、仲裁、行政执法、无效、海关保护、会展保护、诉讼等，许可方授权委托被许可方代理其行使权利。被许可方的代理权限为全权代理，代理时间至该专利外观设计终止之后失效”。2004年9月22日，中兴电子厂有限公司与原告明辉公司向国家知识产权局申请专利实施许可合同备案。国家知识产权局经审查，准予备案。该合同备案号为（略）。原告明辉公司经调查取证，认为被告伊斯特公司制造并销售了编号分别为CR-（略）、CR-（略）-1、CR-（略）-2的聚光灯，该三种聚光灯的外观与“可再充电的灯”专利的外观完全相同或相近似，侵犯了上述外观设计专利权，故诉至本院，其诉讼请求：1、判令被告伊斯特公司停止制造和销售侵犯“可再充电的灯”专利权的行为；2、判令被告伊斯特公司向原告明辉公司公开赔礼道歉；3、判令被告伊斯特公司向原告明辉公司赔偿经济损失人民币20万元；4、判令被告伊斯特公司承担其他合理费用人民币2万元并承担本案的诉讼费用。
被告伊斯特公司在庭审中辩称，我公司没有制造、销售过被控侵犯原告专利权的三种产品，只是在我公司的产品样本及网站上登载过相关的图片，根据专利法的规定，不构成侵权，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供以下证据：1、“可再充电的灯”外观设计专利证书，以证明中兴电子厂有限公司享有“可再充电的灯”外观设计专利权；2、“可再充电的灯”外观设计图片，以证明“可再充电的灯”外观设计专利的图形；3、“可再充电的灯”外观设计专利检索资料，即公告图片，以证明“可再充电的灯”外观设计专利权有效；4、“可再充电的灯”外观设计专利国家知识产权局收费收据，以证明“可再充电的灯”外观设计专利至今有效；5、国家知识产权局专利实施许可合同及备案证明，证明“可再充电的灯”专利权人中兴电子厂有限公司将本案专利独占许可给原告明辉公司实施；6、被告伊斯特公司网站证据保全公证书，以证明被告伊斯特公司制造并销售了的“可再充电的灯”外观设计专利产品；7、被告伊斯特公司出口部经理名片，以证明被告伊斯特公司销售“可再充电的灯”外观设计专利产品的经手人；8、被告伊斯特公司宣传册，以证明被告伊斯特公司制造并销售了“可再充电的灯”外观设计专利产品；9、律师见证书，以证明被告伊斯特公司制造并销售了“可再充电的灯”外观设计专利产品；10、被控侵权产品CR-（略）聚光灯实物照片，以证明被告伊斯特公司制造并销售了“可再充电的灯”外观设计专利产品；11、被控侵权产品CR-（略）聚光灯实物，以证明被告伊斯特公司制造并销售了“可再充电的灯”外观设计专利产品；12、原告具有“可再充电的灯”专利的登记情况表，以证明原告具有名称均为“可再充电的灯”的五种不同的专利；13、原告“带脚架的手持多用途聚光灯”实用新型专利证书，以证明原告具有“可再充电的灯”实用新型专利权；14、原告“带脚架的手持多用途聚光灯”实用新型专利说明书，以证明原告“可再充电的灯”实用新型专利的保护范围；15、原告明辉公司与被告伊斯特公司进行贸易协商的会议记录，原告认为该证据是原告公司采购部的钱某某与被告公司的总经理沈某和何小姐的访厂记录，内容是商议采购“可再充电灯”的型号、价格以及有关的说明，以证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利的产品；16。被告伊斯特公司总经理名片，以证明原告与被告进行贸易协商时的被告方代表身份；17、被告伊斯特公司发给原告明辉公司的传真件，以证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利权的产品；18、原告明辉公司在广州出口产品交易会的现场记录，以证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利权的产品；19、被告伊斯特公司的产品宣传册之二，以证明证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利权的产品；20、被告产品宣传册之三，以证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利权的产品；21、被告伊斯特公司产品宣传册之四，以证明被告伊斯特公司制造并销售了侵犯原告的“可再充电的灯”外观设计专利权的产品；22、2004年春季香港贸易发展局给原告的信函，以证明原告在香港电子展览会发现有被告侵犯原告“可再充电的灯”外观设计专利权的情况，原告向香港贸易发展局投诉被告专利侵权；23、2004年秋季香港贸易发展局给原告的信函，证明原告在香港电子展览会发现有被告侵犯原告“可再充电的灯”外观设计专利的情况，原告向香港贸易发展局投诉被告专利侵权；24、原告用于调查、取证、诉讼被告专利侵权的合理费用以及律师费的凭证三十二份，以证明原告调查、诉讼的合理费用情况。
对原告上述举证证据，被告伊斯特公司经质证认为，对证据1、2、4、5件没有异议；对证据3的真实性保留意见；对证据6、7、8的本身没有异议，但是对原告要证明的内容有异议，我们只是许诺销售了这些产品，该三份证据并不能证明我们制造、销售了三款被控侵权产品；对证据9，该见证书的见证人郭晓鸣律师就是本案原告的委托代理人，因此这份见证书在本案中不具有证明效力，只能作为原告代理人的观点或主张，且对里面陈述的内容也有异议，我公司从没有在广交会上拿过摊位，因此见证书中所提到的摊位肯定不是我公司的。我公司是有一个叫王维的职员，但他从无销售过该产品，故见证书上所提到的王维应该不是我公司的王维。对证据10是证据11的照片没有异议，但是对证据11有异议，该产品不是被告的产品，且这个产品与我们宣传册上的CR－（略）产品也不同，我们宣传册上的CR－（略）把手顶端有一个环，而这个产品上没有。证据12、证据13、证据14与本案没有关联性。对证据15有异议，沈某作为我公司总经理，每天要接待很多人，故无法确认在2003年3月27日当时是否有这个商业会晤。而且原告所要证明的内容与本案也无关联性，即使这份会议记录成立，也不能证明被告制造、销售了侵权产品。对证据16本身没有异议，沈某是有这么一个名片，但是是否是证据15所反映的时间提供的名片不能确认。对证据17真实性有异议，该传真不是我们公司的信笺。对证据18的真实性有异议，而且与本案没有关联性。对证据19、20、21的真实性没有异议，但这三份证据并不能证明我公司制造、销售了侵权产品。对证据22、23的真实性有异议，而且根据证据规则原告应该提供中文翻译件，而且看其内容，这不是香港贸易局出具的，而是发给香港贸易局的函。对证据24本身的真实性没有异议，但是最后六份专利备案、会展保护、五个专利海关备案律师代理费与本案无关。
另经原告明辉公司申请，证人钱某某到庭作证，其在庭审中陈述了其原是中兴电子厂有限公司的职工，现在在原告明辉公司工作，主要负责采购。其于2003年3月7日看到被告伊斯特公司在网页上有宣传与本案专利相似的产品，就与伊斯特公司联系，让他们报价。伊斯特公司就将价格传真给原告，是CR-（略）款聚光灯，传真就是原告已经提供的证据17。后其于2003年3月27日到被告伊斯特公司与该公司总经理沈某和一位何小姐面谈，而且当时正好有一个德国的客户香港代理在验货，验的就是CR-（略）这款聚光灯，是银色的。面谈时沈某还对钱某某称CR-（略）这款聚光灯生产和销售的很好。当时钱某某制作了一份访厂笔录，就是原告提供的证据15。另外钱某某又陈述在2003年10月份的广交会X楼X号馆有被告伊斯特公司设的摊，也在展出与本案专利产品相似的产品，当时上面的标牌是否是伊斯特公司记不太清，但其拿到的目录是伊斯特公司的目录。其还向他们买了样品，就是原告提供的证据11，但是被告的人称不能开发票。当时有个人给了其一个名片，名字是王维，但给其名片的人是否就是王维不能确定。
原告明辉公司认为证人钱某某所作证言可以证明他与被告伊斯特公司通过电话，伊斯特公司传真件报价，在伊斯特公司亲眼看到侵权产品，从广交会上买到样品等事实，与原告证据17相符合，构成证据链。另在广交会上买样品是证人钱某某所为，郭晓鸣律师只是见证人。被告伊斯特公司对证人钱某某的证言经质证认为，证人钱某某以前是专利权人中兴电子厂有限公司的职工，现在又是原告明辉公司的职工，与本案有利害关系，故其证言在本案中不具有证明力。证人称2003年3月份到被告公司来过，而且之前有电话询价、传真，但因事隔两年，被告公司总经理沈某已无法确认是否有这么回事。但证人称到伊斯特公司看到过CR-（略）产品以及看到有客户在我公司验货不是事实，因我公司并没有制造、销售过侵权产品，故不可能有证人所讲的事情发生。至于2003年10月，证人在广交会上取得的产品样本以及向参展工作人员购买样品，我公司认为与本案无关，因为我公司至今从没有参加过广交会。
另经原告明辉公司申请，本院制作了民事裁定书并于2005年1月27日到被告伊斯特公司处对CR-（略）、CR-（略）-1、CR-（略）-2三款被控侵权产品进行证据保全，且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定通知了原告明辉公司委托代理人郭晓鸣到场参加了证据保全，但在伊斯特公司内并未发现有上述三款被控侵权产品。
被告伊斯特公司未向本院提供证据。
经过原、被告的举证、质证和法庭陈述，本院对上述证据认证如下：原告举证证据1、2、4、5，被告没有异议，本院予以认定。原告举证证据3，被告虽对其真实性持保留意见，但因该证据系国家知识产权局在网上公布的公共信息，被告也没有举证证明该证据真实性有误，故对该证据的真实性予以认定。原告举证证据6、8、19、20、21的真实性，被告没有异议，故对这些证据的真实性予以认定，但因被告对其关联性提出了意见，本院认为，从这些证据的内容看，可以证明伊斯特公司在其网站及产品宣传册上登载了上述三款被控侵权产品的图片进行了许诺销售，但仅以这些证据尚不能如原告所述证明被告伊斯特公司制造或销售了三款被控侵权产品。原告举证证据12至14，证明的是原告享有的其他专利权，因与本案专利权没有关联性，故与本案无关，本院不作认定。原告举证证据22、23，原告在被告对该证据提出异议后称这两份证据是中兴电子厂有限公司在香港电子展览会发现被告伊斯特公司有侵权行为后，向香港贸易发展局投诉材料。因该两份证据为复印件，原告没有提供原件，且该证据又形成于香港，原告也没有履行相关的证明手续，更何况该证据为英文件，原告也没有提供中文译本，故对该证据不予认定。证据9的见证人郭晓鸣律师系本案原告的委托代理人，而证人钱某某也系原告公司的职员，均与原告有利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项的规定，对证据9见证书和钱某某的证人证言，在被告伊斯特公司对其内容有异议的情况下，均不能单独作为认定事实的依据。证据15、18均系原告方人员单方所作的会议记录，没有其他证据佐证，本院对其真实性不能认定。证据7、16的真实性，被告没有异议，本院可以认定，但仅凭名片本身不能佐证原告主张的该两人参与了证据15、18所记载情况的事实。证据17系复印件，被告对其真实性也提出了异议，故对该证据不能认定。证据10、11，原告没有对该实物进行证据固定，其用来证明该实物来源的证据只有与原告有利害关系的人所作的见证书和证言，没有其他证据佐证该证据的合法性，现被告否认该实物是其制造或销售的，且提出该实物与其宣传册上的被控侵权产品CR-（略）产品并不相同，经本院审查，其提出的不同点确实存在，原告又提供不出其他可以证明该实物确系被告制造或销售的证据，故本院认为对该证据不能认定。
另本院要求将被告伊斯特公司在其网站和产品宣传册上宣传的三款被控侵权产品与本案外观设计专利产品相比对时，原告认为其中CR-（略）、CR-（略）-1为相同，CR-（略）-2为相近似。而被告伊斯特公司认为其中CR-（略）、CR-（略）-1为相似，CR-（略）-2则完全不同。经本院比对，认为该三款被控侵权产品从图片所展示的主要视图看，与本案外观设计专利产品同一视图相比对，均略有不同，但构成近似。
经审理，本院认定的事实：
1999年11月22日，中兴电子厂有限公司向国家知识产权局申请了名称为“可再充电的灯”的外观设计专利，于2000年9月27日被授予专利权，并于同日授权公告，专利号为ZL（略）。1。该专利权自授权以来至今有效。2004年4月30日，中兴电子厂有限公司与原告明辉公司签订了《专利实施许可合同》，中兴电子厂有限公司将其上述外观设计专利独占许可给明辉公司实施。该合同同时约定：“有关该六项专利外观设计(含“可再充电的灯”专利)在中华人民共和国内地地区的所有法律事务，包括调查、谈判、调解、仲裁、行政执法、无效、海关保护、会展保护、诉讼等，许可方授权委托被许可方代理其行使权利。被许可方的代理权限为全权代理，代理时间至该专利外观设计终止之后失效”。2004年9月22日，中兴电子厂有限公司与原告明辉公司到国家知识产权局对上述专利实施许可合同进行了备案。该合同备案号为（略）。
被告伊斯特公司在其公司网站及产品宣传册上登载了编号分别为CR-（略）、CR-（略）-1、CR-（略）-2的聚光灯产品的图片，该三种聚光灯的外观与公告图片中“可再充电的灯”外观设计专利产品相近似。
本院认为，原告明辉公司作为专利号为ZL（略）。1的“可再充电的灯”外观设计专利独占实施许可合同的被许可人，其专利权应受法律保护。但其指控被告伊斯特公司制造、销售CR-（略）、CR-（略）-1、CR-（略）-2聚光灯侵犯其上述外观设计专利权，应对其主张的被告伊斯特公司侵权成立的事实承担举证责任。原告明辉公司提供的证据能够证明伊斯特公司在其网站及产品宣传册上登载了上述三款被控侵权产品的图片予以许诺销售，却不能证明被告伊斯特公司制造或销售了上述三款被控侵权产品，其提供的被控侵权产品实物不能证明确系被告伊斯特公司所制造或销售。另经原告申请，本院到被告伊斯特公司内进行证据保全时也未发现该公司有制造或销售上述三款被控侵权产品情况存在。且根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，许诺销售并非侵犯外观设计专利权的侵权行为。故原告不得以被告伊斯特公司存在许诺销售其外观设计专利产品的行为要求其承担侵犯专利权的民事责任。综上所述，原告现有证据不足以证明其主张的被告伊斯特公司侵权成立的事实，应承担举证不能的不利后果。因此原告明辉公司要求被告伊斯特公司承担专利侵权民事责任的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
驳回原告明辉光源科技(深圳)有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费5810元，证据保全费1000元，合计6810元，由原告明辉公司负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院(在递交上诉状之日起七日内，应预交上诉案件受理费人民币5810元，款汇浙江省省本级财政专户结算分户，开户银行农行杭州市西湖支行，帐号（略）。逾期不交，按自动撤回上诉处理)。
审判长王家星
代理审判员陈贤军
代理审判员谢颖
二○○五年四月十五日
书记员任小明
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