广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)桂经终字第X号
上诉人(一审被告)象州县人民政府，住所地，象州镇。
法定代表人李某，县长。
委托代理人韦社标，象法律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)柳州装饰工程公司。住所地，柳州市X路X号。
法定代表人覃某，经理。
委托代理人韦剑萍，天际律师事务所律师。
委托代理人黄晓莅，天际律师事务所律师。
一审被告象州县建设局。住所地，象州镇。
法定代表人吴某，局长。
委托代理人莫某，该局副局长。
委托代理人韦社标，象法律师事务所律师。
上诉人象州县人民政府(以下简称县政府)因市政工程施工合同纠纷一案，不服柳州地区中级人民法院
(1999)柳地经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年11月29日立案受理并依法组成合议庭，于2000年12月18日开庭审理了本案，上诉人委托代理人杨绍卿，被上诉人柳州装饰工程公司(以下简称装饰公司)的法定代表人覃某、委托代理人黄晓蓓、韦建萍，一审被告象州县建设局(以下简称建设局)的委托代理人莫某、韦社标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经一审法院审理认为：原告与被告于1995年12月1日签订的《建设工程施工合同》是双方自愿签订的，且合同主体合格，内容除工程款包干和垫资条款违反了国家建设部，国家工商管理局、财政部等部门的禁止性规定成为无效条款外，其余条款均有效。在履行合同过程中，原告已依约履行了合同规定的义务。工程竣工后，被告未依约支付工程款，给原告造成了经济损失，应由被告赔偿，由于被告资金不到位，被告象州县政府以借款的形式向原告借款，其实质是为了北山路工程垫资。该垫资行为违反国家“两部”、“一委”联合颁布的《关于严格禁止工程建设中带资承包的通知》的规定，对此，双方都有过错。因此，对于垫资期间的利息损失应由原、被告双方承担。被告象州县政府以北山路项目工程是原告与象州县建设局签订的，主张其不是本案被告，经查，北山路项目工程不仅属于被告象州县政府的项目工程，且属于该县交通公益事业，资金来源于该县开发房地产等所得资金。因此，被告象州县人民政府与本案有着直接的利害关系，其主张自已不是本案被告的抗辩理由不能成立，不予支持。诉讼中经征询双方同意，依法委托鉴定机构作出的鉴定结论真实有效。依照鉴定结论，北山路工程总造价为（略）元。
据此，被告应按鉴定结论核定的造价与原告结算。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十二条的规定，判决如下：1被告象州建设局、被告象州县政府支付尚欠原告柳州装饰工程公司工程款（略）元；2、被告象州县建局、被告象州县政府偿付原告工程款的经济损失（略）元(从1998年9月8日起计至2000年7月31日止，按中国人民银行规定的日4‰、日3‰、日2‰分段计付)；3、被告象州县建设局、被告象州县政府赔偿原告垫支的经济损失（略）。5元(从1995年12月6日起至1998年5月30日止，共垫支（略）元，按中国人民银行同期同档贷款一年利率分段计算，该损失应由原、被告各负担50％)。案件受理费（略）元(原告已预交2万元)，由原告负担（略）元，被告负担（略）元。鉴定费6万元(原告已预交建行柳州分行1万元)，由被告负担。
上诉人县政府上诉称：本案合同合法有效，因此，本案工程结算就应当依合同规定工程量包干590万元＋签证进行结算，而不必依定额结算；此外，原审法院以工程尚未进行结算就强行认定上诉人承担给付经济损失没有法律依据，且判令我方向被上诉人支付垫支工程款的利息也不当，一审法院列我方为本案被告错误，因为，我方不是合同的主体方，故与本案合同无民事直接利害关系。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严格侵犯了我方的合法权益，且程序违法，有失公正，请二审法院依法作出公正判决。
被上诉人装饰公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
一审被告称：同意上诉人意见。
综合上诉人、被上诉人及一审被告的意见，各方当事人对以下事实不存在争议：1、装饰公司与建设局于1995年12月1日签订的《建设工程施工合同协议条款》；2、装饰公司与县政府于1995年12月3日签订的《借款合同》；3、本案工程于1998年5月30日竣工，在组织双方验收合格后，已交付建设局使用至今；4、装饰公司在施工期间于1995年至1998年5月30日止为建设局垫支工程款（略）元，县政府、建设局于1997年1月31日至2000年6月22日止支付给装饰公司工程款（略）元，尚欠装饰公司工程款（略）元；1999年1月16日，县政府和象州县委答复建设局“关于处理象州县X路工程遗留问题的意见即“北山道路工程结算以原合同大包干加签证价款为结算方式，如有不同意见，建议双方通过法律途径解决”；5、1999年4月20日，经双方同意一审法院委托建行柳州分行对本案北山工程总造价进行审核鉴定，鉴定结论：工程总造价为（略）元。
本院认为，以上各方当事人无争议的事实符合客观实际，没有违反法律、法规规定，本院予以确认。
本案各方当事人争议的焦点在于：1、本案工程款的结算应按什么标准进行(即按合同规定的标准结算，还是按建行审核的结论进行结算)2、双方在履行合同过程当中究竟是哪一方违约3、被上诉人为工程建设垫支损失应否由上诉人及一审被告承担
1、关于本案工程款的结算应按什么标准进行的问题。
上诉人称：本案工程结算应依合同包干590万元＋签证，而不必依定额结算。因为，本案合同是合法有效的，当事人必须全面履行，不得违反；590万元＋签证是双方协商一致的结果，被上诉人出尔反尔否认合同，是一种违约行为；因此，既然合同有效，工程结算理应按合同约定的包干590万元＋签证进行结算。
被上诉人称：本案合同的主体虽然合格，但由于签约时施工图纸不齐全，所订的工程价款依据不全，套错定额，且贷资建设违反了国家的有关规定，即合同的条款违反法律规定，合同无效，包干加签证的要件不全，不具备包干的可行性，因此本案工程结算不能按合同约定的包干＋签证进行结算。应按双方委托柳州建行对工程实际发生量所作的鉴定结论作为本案结算依据。
一审被告称：同意上诉人意见。
本院认为：本案工程是县政府已经批准立项的项目，由于该工程急于上马，双方当事人是在工程施工图纸不齐全的情况下签订的本案合同，故被上诉人在施工过程中发现该工程的土方量原是按一审被告提供的断面图计算出来的，开工后经双方重新测量后的土方量与原预算相差很大，且有许多隐蔽工程是预算时看不到的；此外，该工程合同约定是市政工程，而建设局的预算则是按土建厂区X路套用定额来计算价款，市政工程价款要比土建厂区X路的价款高，故工程量的实际发生量超出了包干的工程量。一审被告建设局套用定额错误，合同约定的包干590万元＋签证明显损害了被上诉人的合法权益。遂引起本案纠纷，诉讼中，一审法院经征得双方当事人同意，依法委托鉴定机构进行鉴定，结论：北山路工程总造价为（略）元。据此，一审被告及上诉人应按该鉴定的造价与被上诉人结算。
2、关于履行合同中谁违约的问题
上诉人称：原审判决我方及一审被告给付被上诉人工程款损失错误。因为，被上诉人延期完工，违约在先，本案自始至终没有进行结算，而双方就是为结算问题而引起纠纷的，一审法院判令我方从1998年9月8日起向被上诉人偿付逾期付款违约金无法律依据。
被上诉人称：我方不存在任何违约的事实，工程延期完工的责任在上诉人及一审被告，因为上诉人及一审被告没有按合同规定在1995年12月5日完成三通一平工作，也没有及时搬迁其障碍物，直至1998年3月才将障碍物(即北山路上的高压电杆、电线杆、江北化工厂变压器及围墙等障碍物)移走，从而造成我方延期完工一年零十一个月之久，因此，延期完工的责任不在我方；此外，工程完工交付上诉人及一审被告后，我方曾多次要求结算，但上诉人、一审被告均未及时付清工程款，从而引起本案纠纷，其行为已构成违约，理应要承担违约责任。
一审被告称：同意上诉人意见。
本院认为：当事人双方签订本案合同后，被上诉人已依约履行了合同约定的义务，工程竣工后，由于上诉人及一审被告未依约支付工程款，给被上诉人造成了损失，其行为已构成违约，应承担违约责任。
3、关于被上诉人的垫资款的利息损失应否由上诉人及一审被告承担的问题。
上诉人称：被上诉人带资承包工程违反了国家的有关法律规定，既然违法，其垫资损失就不受法律保护，因此，一审法院判令我方承担被上诉人的垫资利息损失错误。
被上诉人称：我方垫资是基于县政府工程项目批准立项后，因工程急于上马，而县政府资金紧缺，决定以用向我方借款的形式垫资建设北山路工程，这是双方都明知的事实，该带资承包工程虽然违反国家96年的有关法律规定，但本合同是发生在1995年，且我方已用垫资的款额完成了本案工程，故由此产生的损失应由上诉人与一审被告承担。
本院认为，由于上诉人资金不到位，为了解决北山路工程资金问题，上诉人决定以借款的形式向被上诉人借款，其实质是为了北山路工程垫资，该垫资行为虽违反了国家“两部、“一委”联合颁布的《关于严格禁止工程建设中带资承包的通知》的规定，但对此双方均有过错，且因上诉人资金不到位引起，因此，对于垫资期间的利息损失应由上诉人、一审被告和被上诉人承担。
经审理查明，象州县X路项目经柳州地区计划委员会批准，并于1995年11月8日以柳地计规字(1995)X号文件批复，同意县政府象州县X路项目立项，项目建设规模为：项目总面积7.73万平方米，其中：道路建设面积5.16万平方米(360米×60米)，房地产基础开发面积2.57万平方米，项目总投资估算1534万元，资金来源采取地产开发，向银行贷款和自筹解决。批文下达后，县政府在缺乏资金的情况下，决定用向装饰公司借款的形式垫资建设北山路工程。由于该工程急于上马，既不招标，也不议标，装饰公司急于想得到承建该工程，在工程图纸不齐的情况下，与建设局于1995年12月1日匆忙签订了一份《建设工程施工合同协议条款》。约定：工程地点：象州县城河东大道至优质大米厂；工程内容：路基土方、垫层、砼路面、排水沟、人行道；承包范围；1、土方工程，全长860米，宽100米；2、排水沟、人行道、花带；3、砼路面；开工日期：1995年12月6日；竣工日期：1996年6月5日，工期总共为210天；适用标准及规定：市X路规范及设计图；图纸提供日期：1995年12月1日提供8套图纸；乙方(装饰公司)驻工地代表：覃某、郭家庆；甲方(建设局)工作即：1995年12月5日完成三能一平。合同还约定工程款支付方式，工程竣工10天内付工程款50％，余下1996年12月30日付清。若甲方(建设局)违约按《借款合同》的补充协议处理。竣工结算方式：包干加签证，乙方(装饰公司)提交结算报告的时间竣工后5天，甲方(建设局)批准结算报告的时间：乙方(装饰公司)提交结算报告后10天内，若甲方(建设局)不按时付款的利息为0.5％。合同价款，在设计范围内包干590万元，施工期间如国家调整费用，则双方进行协商调整，争议解决程序，协商、仲裁、或起诉。合同还约定：补充合同《借款合同》另议，同样与本合同有同等法律效力等。与此同时，由于该工程上马急需资金。县政府以向装饰公司借款的形式，于1995年12月3日与装饰公司签订了一份《借款合同》，约定：从1995年12月6日起到1996年6月6日止。甲方(装饰公司)以分期分批的形式借给乙方(县政府)人民币590万元，甲方(装饰公司)可以物到位的形式折成金额借给乙方(县政府)，合同还规定了利息的计算等等。合同签订后，装饰公司在建设局提供图纸不全的情况下，于1995年12月6日进场破土施工，在施工过程中，一是装饰公司发现该工程的土方量是按建设局的断面图计算出来的，开工后双方经重新测量土方量与原预算相差很大，且有很多隐蔽工程看不到，第二是该工程合同约定为市政工程，而建设局的预算则按土建厂区X路套用定额来计算价款，为此，装饰公司边施工边向建设局原法定代表人(罗缵明)提出要求变更合同价款和按实质发生的工程量计算，但建设局不予理睬。此时，装饰公司为该工程垫支工程款达100多万元，造成装饰公司进退两难的局面。该北山路工程按合同约定1995年6月5日完工。但由于建设局没有按照合同约定1995年12月5日完成三通一平，搬迁北山路上的高低压电杆、电线杆、江北化工厂变压器及围墙等，为此，装饰公司多次口头和书面报告建设局尽快搬迁其障碍物，建设局才于1998年3月搬迁完毕，造成装饰公司延期完工达一年十一个月之久。该工程于1998年5月30日竣工，经组织验收合格后，已交付建设局使用。装饰公司按合同约定的时间于1998年8月27日向县政府提交了1080万元的结算报告(由建设局原副局长秦树金收启)；建设局收到装饰公司的结算报告后，没有按合同约定10天内给予结算和答复，县政府和象州县委于1999年元月16日才向建设局作如下答复：“北山路X路工程结算以原合同的大包干加签证价款为结算方式，如有不同意见，建议双方通过法律途径解决”，同年元月底，建设局将此意见抄送了一份给装饰公司。为此，双方发生纠纷，装饰公司遂诉至法院，要求一审法院判令建设局支付尚欠工程款（略）元及利息，偿付垫支工程款造成的损失（略）元。在一审庭审中，装饰公司请求变更支付工程款（略）元，垫资工程款利息（略）元和逾期支付工程款违约金150万元。
另查明，装饰公司于1995年12月6日至1998年5月30日施工期间，装饰公司为建设局垫支工程款（略）元。一审法院根据建设局提供已付给装饰公司工程款凭据，并经核对，1997年元月31日至2000年6月22日，建设局、县政府以县土局、县地产公司支付给装饰公司工程款（略）元，两上诉人至今尚欠装饰公司工程款（略）元。此外，建设局以其与象州县X村信用社所借款的押金收据共三张计款（略）元，作为抵扣已付装饰公司的工程款不妥，该款是建设局与象州县X村信用社之间的法律关系，与本案无关。
诉讼期间一审法院经征得装饰公司和建设局、县政府的同意，于1999年4月20日委托建设银行柳州分行对本案工程总造价进行审核鉴定。建行柳州分行依据各方当事人认可的实际完工的工程量套用相应的柳州市X区象州建材信息及使用定额，参照《全国统一市政工程预算定额南宁市单位估价表》和与之相配套的费用定额及相关文件进行审核鉴定，对象州县X路工程总造价审核鉴定结果为人民币（略）元。
本院认为，一审被告与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是经有关部门立项批准的项目工程，该合同主体合格，合同的内容除工程款包干和垫资条款违反国家建设部、国家工商管理局、财政局等部门的禁止性规定无效外，其余条款均为有效。双方当事人在履行合同过程中，被上诉人已依约履行了合同约定的义务；但上诉人及一审被告未按合同约定在1995年12月5日前完成“三通一平”工作，又未及时搬迁北山路上障碍物，从而造成被上诉人延期完工达一年零十一个月之久；工程竣工、交付给上诉人及一审被告后，又因上诉人及一审被告未依约支付工程款给被上诉人造成损失，其行为已构成违约，应承担违约责任；工程项目立项报批后，由于上诉人及一审被告资金不到位，为解决北山路工程资金问题，上诉人以借款的形式向被上诉人借款，其实质是为了北山路工程垫资，该垫资行为违反了国家“两部”、“一委”联合颁布的《关于严格禁止工程建设中带资承包的通知》的规定，对此，双方当事人均有过错，故被上诉人垫资期间的利息损失应由其及一审被告和上诉人承担。因此，上诉人诉称本案合同违约责任及被上诉人为工程垫资的损失不应由其承担的理由与事实不符，本院不予支持。至于上诉人称工程结算应按合同约定的包干＋签证进行结算的问题，经查，本案工程是上诉人已经批准立项的项目，由于该工程急于上马，合同是在工程施工图纸不齐全的情况下签订的，故被上诉人在施工过程中发现该工程的土方量是按一审被告提供的断面图纸计算出来的，开工后与双方重新测量出来的土方量相关很大，且有许多隐蔽工程量预算时无法看到，此外，该合同约定的工程又是市政工程，预算是按土建厂区X路套用定额，又因市政工程比土建厂区X路的价款高，故工程量的实际发生量超出了包干的工程量，工程实际耗资超出了预算资金，因此，合同约定的包干590万元＋签证的计算方法明显损害了被上诉人的合法权益，遂引发本案纠纷，诉讼中，一审法院经征询双方当事人同意，依法委托鉴定机构作出鉴定结论，依据该鉴定结论，北山路工程总造价为（略）元，该鉴定结论真实有效，且双方当事人对该鉴定结论均无异议，据此，上诉人及一审被告应按该鉴定结论与被上诉人结算。此外，上诉人主张其不是本案当事人，北山路项目工程是一审被告与被上诉人签订。经查，该北山路项目工程不仅属于上诉人的项目工程，且属于该县交通公益事业，其资金来源于该县开发房地产等所得资金，因此，上诉人与本案有着直接利害关系，故其主张不是本案当事人的理由与事实不符，综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，，但计算垫资款利率损失有误，应予变更。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
一、维持柳州地区中级人民法院(1999)柳地经初字第X号民事判决的第一、二项及诉讼费负担；
二、变更柳州地区中级人民法院(1999)柳地经初字第X号民事判决的第三项为：一审被告、上诉人赔偿被上诉人垫资款的利息损失的50％(利息的计算方法为：从1995年12月6日起至1998年5月30日止，以（略）元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算)。
本案二审诉讼费（略）元(上诉人已预交)，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长梁洪源
代理审判员陈剑
代理审判员林兵
二○○○年十二月二十八日
书记员程丽文
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