重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)渝一中民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)重庆市北碚三峡机械厂，住所地重庆市X区X镇三胜渡口。
投资人陈尚正，厂长。
委托代理人韦家赈，重庆巴渝律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)重庆汇浦液压动力制造有限公司，住所地重庆市X区寸滩X号。
法定代表人陆某，总经理。
委托代理人王会，重庆学苑律师事务所律师。
委托代理人刘为忠，重庆学苑律师事务所律师。
上诉人重庆市北碚三峡机械厂(以下简称三峡机械厂)因与被上诉人重庆汇浦液压动力制造有限公司(以下简称汇浦公司)加工合同纠纷一案，不服重庆市X区人民法院(2004)江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为:《技术质量合同》和《加工合同》是三峡机械厂与汇浦公司双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。三峡机械厂与汇浦公司对未付价款的金额均无异议，本院予以确认。汇浦公司应当将所欠货款支付给三峡机械厂。本案争议的焦点在于三种产品(（略）轴、（略）轴和双缸125轴)是否应该退货，对此，首先应当确认三种产品是否为三峡机械厂所加工。三峡机械厂与汇浦公司就涉及争议的三种产品签有加工合同，三峡机械厂开具的增值税专用发票亦表明三峡机械厂曾交付汇浦公司三种争议的产品。在汇浦公司对争议的三种产品申请质量鉴定后，三峡机械厂亦认可存放于汇浦公司库房的（略）轴、（略）轴和双缸125轴产品中有一部分系其加工。在汇浦公司主张三种产品全部为三峡机械厂加工、而三峡机械厂承认部分产品为其加工的情形下，三峡机械厂有义务将其所加工的产品分检出来。本院责令三峡机械厂进行分检但该厂拒不分检，因此，应当认定争议的三种产品均为三峡机械厂所加工。其次，关于汇浦公司提供的双缸125轴产品图能否作为质量鉴定的依据，因三峡机械厂与汇浦公司签订的《加工合同》中明确约定由汇浦公司提供产品图纸作为三峡机械厂加工的依据，三峡机械厂没有提供证据证明双方在履行过程中变更为凭样品加工，且双缸125轴作为机加工产品，也不能凭样品进行加工，故应当认定汇浦公司提供的双缸125轴产品图已交付给三峡机械厂，该产品图纸应作为双缸125轴进行质量鉴定的依据。第三，汇浦公司现库存的三种产品质量不合格，依照《技术质量合同》的约定，汇浦公司在生产过程中发现有不合格品，三峡机械厂应根据汇浦公司的要求退货或修理，三峡机械厂在庭审中亦表示如有产品质量不合格则同意退货，汇浦公司有权要求三峡机械厂对该部分产品予以退货。汇浦公司的反诉请求成立，本院予以主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条的规定，判决:一、汇浦公司于本判决生效之日起十日内给付三峡机械厂价款（略）.05元。二、汇浦公司于本判决生效之日起二日内将其现库存的（略）轴（略）件、（略）轴1900件和双缸125轴7901件退还三峡机械厂。具体退货方式为汇浦公司以本判决书载明的地址，书面通知三峡机械厂到汇浦公司领取，退货通知应明确三峡机械厂退货的时间不得迟于本判决生效之日起十日内，若三峡机械厂逾期未领取，则汇浦公司占有的前述三种产品的所有权归三峡机械厂所有。汇浦公司每退一件（略）轴、（略）轴、双缸125轴则分别按单价2.40元/件、2.40元/件、2.45元/件从其应付价款（略）.05元中予以扣减。本案受理费5555元，其他诉讼费1667元，合计7222元，由三峡机械厂负担1002元，汇浦公司负担6220元。本诉诉讼费已由三峡机械厂向本院交纳，汇浦公司于本判决生效之日起十日内给付三峡机械厂6220元。反诉受理费3020元，其他诉讼费（略）元(含鉴定费（略）元)，合计（略）元，由三峡机械厂负担（略）元，汇浦公司负担1086元。反诉诉讼费已由汇浦公司向本院交纳，三峡机械厂于本判决生效之日起十日内给付汇浦公司（略）元。
一审判决宣判后，三峡机械厂不服，向本院提起上诉。三峡机械厂上诉认为:一、一审法院认定事实错误。一审法院在举证期限届满、没有对方当事人申请的前提下进行现场勘验，三峡机械厂的负责人陈尚正在汇浦公司库房发现有部分未拆包装的产品是三峡机械厂于两年前所供货物，并且出厂包装完好。可见汇浦公司关于产品不合格的理由不能成立，一审法院要求三峡机械厂在一定时间里进行分检，三峡机械厂认为一审法院程序不当，拒绝在有违事实真相的勘验笔录上签字。一审法院在三峡机械厂未分检的情况下，认定存放于汇浦公司库房内的（略）轴、（略）轴和双缸125轴产品均为三峡机械厂所加工，认定事实错误。二、一审法院审理程序违法。一审法院在该案的审理中存在以下程序错误:(一)、现场勘验程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。人民法院可以收集证据的情形有:1、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。汇浦公司在举证期限内并未申请法院收集证据，本案也不存在申请法院收集证据的客观情形，一审法院进行现场勘验违法。(二)、法院在错误程序中所作的行为无效，一审法院勘验现场后还增加了三峡机械厂的举证义务，要求对产品进行分检，否则要承担不予分检的不利后果。三峡机械厂在一审中明确提出一审法院要求三峡机械厂承担未予分检后果的作法违法，但一审法院却当庭称为以后的鉴定作准备。而事实上，汇浦公司当时并未明确提出鉴定申请，一审法院勘验过程未对争议产品采取保全措施，以致后来单方面抽检鉴定失去了真实性。三、一审法院适用法律错误。(一)、在法庭调查中，汇浦公司出示争议产品（略）轴和（略）轴产品图纸给三峡机械厂质证，三峡机械厂质证后认为该图纸是争议产品的图纸，但一审法院却认定三峡机械厂收到了汇浦公司交付的图纸。(二)、三峡机械厂与汇浦公司签订的加工合同明确约定，每月25日扎帐，26日-28日对本月交货验收的合格品挂帐，次月中旬由需方以支票或汇票方式支付上上月货款。三峡机械厂提交了证明2003年5月15日、2003年7月5日汇浦公司支付货款的付款凭证，拟证明双方挂帐、汇浦公司对三峡机械厂提供产品确认合格，但一审法院未采纳。汇浦公司申请鉴定，检验报告中鉴定产品不合格的原因是一转螺旋线误差项目不符合产品图及鉴定事项说明书所规定的指标，而汇浦公司鉴定申请中并没有这一项，超出鉴定申请范围的鉴定结论被一审法院错误采信。请求二审法院撤销一审判决第二项并改判由汇浦公司承担鉴定费用。
被上诉人汇浦公司辩称:一、一审认定事实清楚。三峡机械厂与汇浦公司就（略）轴、（略）轴和双缸125轴三种产品签有加工合同，三峡机械厂开具的增值税专用发票也表明三峡机械厂曾向汇浦公司交付过以上三种产品。汇浦公司于2004年1月5日对以上产品申请质量鉴定后，一审法院为甄别汇浦公司要求鉴定的以上产品是否为三峡机械厂加工，于2004年2月4日到汇浦公司库房进行现场勘验。勘验过程中，三峡机械厂确认（略）轴、（略）轴、双缸125轴有一部分系其加工。在汇浦公司主张以上三个品种的产品均为三峡机械厂加工、三峡机械厂承认部分产品为其加工的情形下，一审法院责令三峡机械厂对库存的（略）轴、（略）轴和双缸125轴产品进行分检，并告知三峡机械厂如不同意分检，法院将认定汇浦公司的主张。三峡机械厂拒绝清点，三峡机械厂拒绝清点的行为应视为对该权利的放弃。一审法院认定以上三个品种的产品为三峡机械厂加工的事实正确，认定事实清楚。二、一审法院审理程序合法。(一)、关于现场勘验。汇浦公司早在2004年1月5日就向一审法院递交了书面的质量鉴定申请，一审法院于2004年2月4日到汇浦公司库房进行现场勘验，勘验行为是鉴定工作的一部分，也是为以后的鉴定作准备。因此，该勘验行为无须汇浦公司另行申请。(二)、关于鉴定依据。一审法院于2004年3月22日委托重庆市产品质量监督检验所对（略）轴、（略）轴和双缸125轴的质量是否符合质量协议的约定、是否符合产品图纸的要求进行鉴定。鉴定过程中，三峡机械厂确认汇浦公司已向其交付了（略）轴、（略）轴的产品图纸，该产品图纸理应作为（略）轴、（略）轴进行质量鉴定的依据。对于双缸125轴，虽然三峡机械厂称是按样品进行生产，但三峡机械厂在一审诉状中已自认是按照汇浦公司提供的产品图纸、技术标准组织生产。三峡机械厂与汇浦公司签订的《加工合同》也明确约定由汇浦公司提供产品图纸作为三峡机械厂组织生产的依据，三峡机械厂在一审法院指定的期限内亦未提供证据证明双方在履行过程中变更为凭样品加工，且双缸125轴作为机加工产品，也不能凭借样品进行加工，因此，汇浦公司提供的双缸125轴产品图应视为已交付给三峡机械厂，该产品图应作为对双缸125轴进行质量鉴定的依据。(三)、关于鉴定结论。重庆市产品质量监督检验所根据三峡机械厂、汇浦公司双方确认的抽样方案及依法认定的鉴定依据和抽样产品，于2004年9月23日作出鉴定结论，（略）轴、（略）轴、双缸125轴均因一转螺旋线误差项目超过产品图纸中规定的≤0.018的技术指标要求，被判定为不合格。一转螺旋线误差项目等同于齿向公差的误差项目。而且，重庆市产品质量监督检验所鉴定结论所依据的≤0.018的指标参数也是以上产品图纸中齿向公差的指标参数，这也证明了一转螺旋线误差就是齿向公差。重庆市产品质量监督检验所的鉴定结论并未超过鉴定申请项目，鉴定结论合法有效。三、一审法院适用法律正确。既然三峡机械厂为汇浦公司加工的（略）件（略）轴、1900件（略）轴和7901件双缸125轴质量不合格，且双方签订的《技术质量合同》明确约定汇浦公司在生产过程中发现有不合格品，三峡机械厂应根据汇浦公司的要求进行退货或修理，三峡机械厂在一审庭审中亦明确表示如产品质量不合格同意退货。因此，一审法院对汇浦公司要求退货的诉讼请求给予主张在适用法律上完全正确。请求二审法院驳回三峡机械厂的上诉，维持原判。
经审理查明:2001年12月，上诉人三峡机械厂与被上诉人汇浦公司签订《产品订货(加工)合同》(含加工产品附页)和《技术质量合同》各一份，《产品订货(加工)合同》共十一条，其中第一条、第二条约定，三峡机械厂按照汇浦公司提供的产品图、技术要求组织生产，产品质量要求按双方签订的《技术质量合同》执行，具体数量按汇浦公司的计划和通知执行；第五条验收标准约定，按产品技术要求和双方签订的《技术质量合同》执行；第六条结算方式及期限约定，每月25日扎帐，26-28日对本月交货验收的合格品挂帐，次月中旬由汇浦公司以支票或汇票支付上上月货款。《技术质量合同》共三方面的内容十五条，其中的第1.1条约定，三峡机械厂供给汇浦公司的零部件、原辅材料及捆包资料等质量应完全符合汇浦公司提供的产品图及相关技术标准；第2.4条约定，汇浦公司在三峡机械厂交货检查及生产过程中发现有不合格产品时，三峡机械厂应根据汇浦公司的要求及时退货或修理；第2.6条约定，三峡机械厂对汇浦公司提供的产品图和相关技术标准保密，未经汇浦公司许可，不得向任何第三者泄密，由于三峡机械厂泄密造成汇浦公司损失的，三峡机械厂应承担相应的赔偿责任；第3.1-3.3条约定，汇浦公司应当向三峡机械厂提供产品图、相关技术标准，并有责任在三峡机械厂进行零部件试制前，向三峡机械厂进行图面说明、标准解释以及品质方面的特殊要求，汇浦公司更改产品图或有关技术标准时，应给予书面通知。2003年1月，汇浦公司与三峡机械厂再次签订了与2001年12月所签《产品订货(加工)合同》和《技术质量合同》内容基本相同的同名合同。
上述协议履行至2003年6月，双方进入合同履行的尾期，三峡机械厂全面停止为汇浦公司加工产品。2003年5月、7月，三峡机械厂持发票向汇浦公司挂帐。同年12月，三峡机械厂向原审法院提起诉讼，要求汇浦公司支付尚未清结的款项（略）元。汇浦公司应诉指出，截止2003年7月欠三峡机械厂加工款（略）元属实，但汇浦公司于2003年9月曾向三峡机械厂退货（略）.95元，实际欠款金额应为（略）.05元，在三峡机械厂提供的产品中，尚有部分产品(包括（略）轴、（略）轴和双缸125轴等)质量不合格，反诉要求原审法院判令予以退货。三峡机械厂承认2003年9月曾有（略）.95元的产品退货，汇浦公司的实际欠款额为（略）.05元；对汇浦公司的反诉请求，三峡机械厂认为双方在2003年9月已办理了退货挂帐手续，汇浦公司再行提出质量问题没有依据，请求原审法院驳回汇浦公司的反诉请求。
在原审法院审理期间，汇浦公司于法律规定的期限内向法院提出鉴定申请，要求对三峡机械厂加工的（略）轴、（略）轴和双缸125轴等产品的质量是否符合合同的约定进行鉴定。2004年2月4日，原审法院邀请双方当事人到货物存放处汇浦公司产品库房进行清点，经清点确认，涉及本案争议的（略）轴、（略）轴和双缸125轴产品的库存量分别为1522件、1900件和7901件。三峡机械厂负责人陈尚正在现场称，上述产品中既有三峡机械厂加工的产品，也有其他厂家加工的产品。三峡机械厂否认上述产品存在质量问题。原审法院要求三峡机械厂限期进行清点分检，以确认其所加工产品的数量，否则将作出以汇浦公司提供的数量为三峡机械厂所加工数量事实的认定。三峡机械厂拒绝清点分检。三峡机械厂在一审中还指出，如讼争产品确有质量问题，同意退货。
一审期间，三峡机械厂确认汇浦公司已向其交付了（略）轴和（略）轴的产品图纸。原审法院以上述两种产品的图纸为鉴定依据委托鉴定单位进行鉴定。但对双缸125轴产品的鉴定依据，三峡机械厂称并未收到汇浦公司交付的产品图纸，合同虽有按照图纸进行加工的约定，而实际履行中变更成了凭样品加工。三峡机械厂没有举示双方在合同履行过程中变更为凭样品加工的证据。原审法院要求三峡机械厂限期提供生产该产品的样品以作为鉴定依据，三峡机械厂也未能提供。针对三峡机械厂关于实际履行中变更为凭样品加工的理由，汇浦公司指出，双缸125轴属于机加工产品，凭样品加工需借助特定的仪器才能检测到样件的技术参数，三峡机械厂不具备这种检测条件。三峡机械厂对汇浦公司的这一理由未持异议。原审法院最终以汇浦公司提供的双缸125轴产品图纸为依据委托鉴定单位进行质量鉴定。汇浦公司要求进行质量鉴定的项目范围包括:齿向公差、齿圈径向跳动、棒间距(三针距离)和扁方10mm的对称度。2004年9月23日，重庆市产品质量监督检验所根据抽样并按（略）轴、（略）轴和双缸125轴的产品图进行鉴定，三种产品均因一转螺旋线误差项目不符合产品图及鉴定说明书所规定的≤0.018的技术指标，被判定为不合格。
另查明，（略）轴、（略）轴和双缸125轴的单价分别为2.40元/件、2.40元/件和2.45元/件。三种产品的总价款金额为（略）.85元。
上述事实，有《产品订货(加工)合同》、《技术质量合同》、增值税专用发票、《检验报告》和双方当事人的陈述予以证明。
本院认为:原审法院在案件审理的过程中，根据汇浦公司的鉴定申请和本案的具体情况，到争议产品的库存地进行实地察看，以确认争议产品的具体数量，这一行为属于鉴定工作的组成部分，原审法院的行为并无不当。上诉人关于原审法院诉讼程序违法的理由不能成立。
原审法院要求三峡机械厂对库存产品进行清点分检，属于原审法院分配举证责任的范畴。本案中，汇浦公司举示了加工合同、发票等证据，用以证明库存产品为三峡机械厂所加工的事实。三峡机械厂否认汇浦公司主张的事实，应举示相应的证据加以证明。原审法院要求三峡机械厂对库存产品进行清点分检，实际上是原审法院将否认汇浦公司主张的部分举证责任分配给了三峡机械厂。原审法院所作举证责任的分配正确；而且事实上，原审法院所作这一举证责任分配的结果，对三峡机械厂是有利的。三峡机械厂不予清点分检，既是不履行原审法院所确定的举证义务，又是对其权利的放弃。原审法院在三峡机械厂不予举证的情况下，认定库存产品为三峡机械厂加工的事实正确。
关于鉴定依据和鉴定结论的问题，本院认为，三峡机械厂在审理中承认了（略）轴和（略）轴的加工依据为该产品的图纸，并且已收（略）轴和（略）轴的产品图纸，原审法院以（略）轴和（略）轴两种产品图为鉴定依据的作法正确。关于双缸125轴产品的鉴定依据问题，三峡机械厂以汇浦公司提供的图纸进行加工，是双方合同中多处提及的约定，在合同的履行过程中，（略）轴和（略）轴等其他产品的加工均以产品图纸为依据，三峡机械厂在起诉状中也称其按照汇浦公司提供的产品图纸进行加工。对三峡机械厂按照汇浦公司所提供的图纸加工双缸125轴产品的事实，本院予以认定。三峡机械厂在审理中称合同履行中变更为凭样品加工，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于主张合同关系变更的一方应对引起合同关系变动事实承担举证责任的规定，三峡机械厂应对其关于合同履行中变更为凭样品加工的事实承担举证责任。三峡机械厂一方面没有举示这方面的证据，另一方面，即便是变更为凭样品加工，三峡机械厂也没有按照原审法院所指定的期限举示出汇浦公司提供的样件。原审法院在双缸125轴产品的鉴定中以汇浦公司提供的产品图为依据进行鉴定的作法并无不妥；在机械产品的检测中，一转螺旋线与齿向公差是两个实质相同仅检测部位的大小范围略有不同的概念，一转螺旋线以螺纹围绕螺杆转动一周(转)后所测得出的数据，而齿向公差是将一转螺旋线细分后检测所得数据，两者所检测出的数据一致。三峡机械厂所持鉴定结论超越鉴定申请范围及双缸125轴产品鉴定依据的异议不能成立。
在三峡机械厂加工的（略）轴、（略）轴和双缸125轴三种产品质量不合格的情况下，原审法院根据汇浦公司的诉讼请求判决汇浦公司向三峡机械厂退货，处理结果正确:《技术质量合同》明确约定，汇浦公司在三峡机械厂交货检测及生产过程中发现有不合格产品时，三峡机械厂应根据汇浦公司的要求及时退货或修理。这一约定表明，汇浦公司向三峡机械厂退货的权利可以在收货检查时行使，也可以在收货检查以后的生产环节中行使，这就排除了三峡机械厂所持的挂帐后不能退货的理由，这是其一；其二，三峡机械厂在审理中曾明确表示，如其所交付的产品质量不合格，同意退货。因此，原审法院作出退货的判决，并不存在适用法律错误的问题。三峡机械厂关于原审判决适用法律错误的理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。上诉人三峡机械厂所持的上诉各点理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费3020元，其他诉讼费906元，计3926元，由上诉人重庆市北碚三峡机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长蔺莉
审判员颜菲
代理审判员张小明
二00五年五月十八日
书记员李馥
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