浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审原告)涂某，男，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审原告)陈某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)宁波民丰实业有限公司，住所地慈溪市X镇X路X号。
法定代表人倪某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)王某，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人涂某、陈某因专利侵权纠纷一案，不服宁波市中级人民法院(2004)甬民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年4月20日、2005年5月9日两次公开开庭进行了审理，上诉人涂某、陈某、被上诉人的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：涂某、陈某于2002年11月28日申请了一种换能器自浮式超声波加湿空调扇的实用新型专利权，并于2003年11月12日获得授权，专利号为ZL（略）。0。该专利至今有效。宁波民丰实业有限公司(以下简称民丰公司)曾与涂某有过技术合作关系。涂某、陈某认为民丰公司制造、销售的MF-（略）／S、MF-（略）／FS型空调扇落入了上述实用新型专利权的保护范围，遂诉至原审法院，要求判令民丰公司立即停止专利侵权行为、消除影响、公开赔礼道歉；赔偿经济损失（略）元并因其恶意侵权应负惩罚性赔偿责任。原审法院认为，涂某、陈某依法享有专利号为ZL（略）。0的实用新型专利权，其专利权受法律保护。但其指控民丰公司生产、销售的MF-（略）／S、MF-（略）／FS空调扇侵犯其实用新型专利，应对其主张的侵权成立的事实承担举证责任。涂某、陈某提供了用以证明双方有过接触事实的证据，但接触并非专利侵权构成的事实要件，而对专利侵权判定的关键物证，即本案的被控侵权产品MF－（略）／S、MF－（略）／FS空调扇，涂某、陈某仅提供了照片，未能提供实物，无法将被控侵权产品与涉案的实用新型专利的独立权利要求相比对，故其现有证据尚不足以证明其主张的民丰公司侵权成立的事实，应承担举证不能的不利后果。因此涂某、陈某要求民丰公司承担专利侵权民事责任的诉讼请求，不予支持。民丰公司辩称指控其侵权成立证据不足的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2004年12月23日判决：驳回涂某、陈某的诉讼请求。案件受理费2010元，由涂某、陈某共同负担。宣判后，上诉人涂某、陈某不服，向本院提起上诉。
上诉人涂某、陈某上诉称：一、原审法院不履行人民法院调查收集证据义务，剥夺了我方依法申请法院调查取证的权利。我方在一审中向原审法院提交了《请求人民法院调查收集证据申请书》，请求通过中国海关(特别指明宁波及上海海关)，调查收集民丰公司出口涉案侵权产品MF-（略）／S、MF-（略）／FS空调扇的证据材料，用以证明侵权事实并计算侵权所得。原审法院既不调查取证，又不按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款规定向当事人送达通知书，剥夺了我方依法申请人民法院调查取证的诉讼权利，也剥夺了我方申请复议的权利。二、原审法院认定事实错误。民丰公司曾要求我方按专利技术方案为其演示并改装产品的样机实物、电话传真原件、现场照片、证人证言齐全；民丰公司按专利技术方案生产的侵权产品MF－（略）／S、MF-（略）／FS空调扇实物不仅我方在其新厂区亲眼看见，还得到其公司上层员工的证实，并提供有涉案产品内部侵权结构件实样；还有其外销侵权产品的广告宣传册、本产品介绍原件，上述证据己构成完整的“证据链”证明民丰公司恶意侵权事实。民丰公司却提供不出能够证明其生产的MF-（略）／S、MF-（略）／FS空调扇不存在侵权事实证据。三、民丰公司持有MF-（略）／S、MF-（略）／FS空调扇产品，其消极隐瞒证据行径，属于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理山拒不提供”的行为，应当承担“可以推定其侵权成立”的法律后果。四、原审法院在审理程序上存在问题：1、我方于2004年9月27日提起诉讼，原审法院当天受理立案，民丰公司直到11月17日才提交书面《民事答辩状》。2、民丰公司于11月17日以答辩状附件形式向原审法院提交证据材料，已超过本案诉讼举证期限。3、原审法院9月27日《举证通知书》规定30天内双方提交证据材料，“9月28日”竟又通知11月17日交换证据。4、原审判决书称之12、20的证据，指的是我方收集提交的侵权产品机内结构件。该件在起诉之日提交过实物照片，12月7日庭审时，我方将该证据当庭出示作了陈某。原审判决书却认定在举证期限以外向法院提供证据20。5、民丰公司是在答辩期届满后的11月15日才向国家知识产权局专利复审委员会提交请求，当天被受理。《受理通知书》在本案的诉讼程序中己没有法律意义，原审法院却将该《受理通知书》当作本案有效证据使用，与法相悖。6、我方第2项诉讼请求“赔偿经济损失”后面加有“（略）元”的文字，是起诉立案时，经原审法院立案庭经办法官同意我方先按随身可交的现金，按5万元计算索赔，待以后调整追加。原审庭审中我方对此作过说明，原审法院却将这5万元当成了我方正式提出诉讼请求的最终标的。7、原审判决书是2004年12月23日签发完毕，却至2005年1月28日才交付邮递。8、原审法院在证据交换时将民丰公司的《民事答辩状》副本、连同提供交换的证据一并给我方签收，致使我方11月17日在来不及了解该答辩状真实性、合法性及详细内容的情况下，进行证据交换。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人民丰公司书面答辩称：一、原审法院的一审程序合法。法院依职权调查取证是需要具备一定条件。即便如上诉人所说，被上诉人的产品全部出口，作为上诉人完全可以通过海关备案保护的形式获得证据，并且以此获得的证据才有可能是专利侵权诉讼中必不可少的实物证据，法院即便去海关调查，也不可能取到实物证据，仅凭海关出口单据和型号是难以对专利侵权作出准确认定。二、原审法院认定事实清楚。1、上诉人和被上诉人确实有过接触，但与专利侵权没有必然的直接因果关系；2、上诉人指出其亲眼看到涉案产品的实物和宣传单产品介绍原件被查获等事实没有事实依据，也没有提供任何证据；3、上诉人没有对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据就要承担举证不能的后果。三、原审法院是在合法程序上根据法律的规定进行质证和证据认定，原审法院考虑到上诉人提交的证据较多，为了充分保障上诉人的诉讼权利，在开庭前组织了证据交换，是积极依法履行法院职责的。四、原审法院送达判决书符合法律规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人向本院提交了以下证据：1、被上诉人与美国商人洽谈产品出口的会议记录，证明涉案侵权产品是按外商要求生产外销；2、上诉人向原审法院请求调查取证的申请书，证明上诉人依法向原审法院请求调查取证合法合理；3、民丰公司的就餐券，证明2001年前上诉人在被上诉人单位工作过，被上诉人员工帮助提供被控侵权产品样本合理、可信；4、被上诉人单位曾与上诉人有过工作联系的部分中层人员名单，证明上诉人一审提供的证据12合法有效、具有证明力；5、从被上诉人跳槽去宁波宝石电器公司工作的人员的名片，证明上诉人专利技术方案先进，很多单位感兴趣；6、宁波宝石电器公司2004年4月与上诉人洽谈超声波空调扇开发合作时，由俞伟明用被上诉人生产的（略）单热型超声波空调扇作比较讲解的照片，证明上诉人收集提交的涉案侵权产品的机内结构件实样的外型构造与俞伟明在照片中所持物完全相同；7、2003年前被上诉人用山东淄博瑞康公司的加湿器改装的（略）空调扇广告宣传品，证明上诉人一审提供的证据可信，并熟知被上诉人的产品演变过程；8、上诉人用星星牌空调扇制作的采用了专利技术方案的空调扇实样之一；9、上诉人用被上诉人的（略）空调扇嫁接改装的专利产品实样，上述证据8、9均证明原审法院认为上诉人仅提供照片未提供实物错误；10、上诉人收集的被上诉人侵权产品机内结构件实物，证明原审法院认为上诉人举证期外提供证据错误；11、原审法院受理案件通知书、举证通知书、答辩状、送达回证、证据交换通知书、原审判决书，证明原审法院程序违法。
民丰公司质证后认为：上诉人提供的证据均不是新发现的证据，不属于证据规则中的新证据。故对证据1、2、3、4、5、6、7不予质证；证据8一审已经提供，没有异议；证据9没有异议；证据10的真实性、合法性、与本案的关联性均有异议。
本院经审查后认为：证据1上没有任何表明该证据来源的记载，且没有被上诉人与外商的签字，故不能确认是被上诉人与外商洽谈产品出口的会议记录，不予认定。证据2上诉人一审已经提供，予以认定。证据3、4、5仅能表明上诉人持有民丰公司的餐券和部分人员的名片，与本案侵权事实的认定没有关联性，不予认定。证据6一审已经提供，但仅凭照片，不能确定照片上人物的身份以及与本案的关系，也不能将照片上未清晰显示的空调扇结构件与上诉人一审提交的被控侵权产品结构件相比较，更不能认定两者相同。证据7广告宣传品仅展示了产品的外观，并不能证明产品的技术特征，且上诉人是否熟知被上诉人产品演变过程与本案没有关联性。证据8、9均是上诉人制作的专利产品实样，并非被上诉人生产制造的产品，因此原审法院认定上诉人仅提供照片未提供被上诉人生产制造的实物正确。证据10一审庭审中已经被上诉人质证，该实物系一些零散的结构件，并不能证明是从被上诉人产品上拆下。证据11系法院的法律文书，原审法院是否存在程序违法，本院将对此进行审查后再作判定。
二审中，上诉人向本院提交了调查收集证据申请书，请求本院调查民丰公司通过海关出口外销MF－（略）/S、MF－（略）/FS型空调扇的情况。本院认为，上诉人在一审举证期限届满前已经向原审法院申请调查取证，未获准许。现上诉人在二审中再次提出调查申请，而该证据确实属于国家有关部门保存的材料，故对上诉人的申请予以准许。本院于2005年4月18日前往上海海关，但由于上诉人无法提供海关报关单编号或者提单号，海关无法查询，调查无果。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为各方当事人在二审中争议的焦点是：1、上诉人指控的民丰公司侵权事实是否成立；2、如果民丰公司侵权事实成立，应承担怎样的侵权责任。对于法庭归纳的本案争议焦点，各方当事人均无异议。本院结合各方举证情况对上述争议事实作如下认定：
(一)上诉人指控的民丰公司侵权事实是否成立：
上诉人指控民丰公司生产、销售的MF－（略）/S、MF－（略）/FS型空调扇侵犯了其实用新型专利，但从一、二审上诉人提供的证据来看，其指控侵权事实成立的证据并不充分。理由是：1、上诉人一、二审提供的有关空调扇实物中涉及专利权保护的部分均是由上诉人自己生产，并非被上诉人民丰公司生产；2、上诉人提供了部分零散的结构件，认为是从民丰公司的产品上拆下，系民丰公司生产。但该证据没有经过公证程序，上面也没有标示民丰公司的名称，故不能证明系民丰公司的产品，也无法与专利技术特征相比对；3、本院向海关调查取证也没有获取民丰公司出口空调扇的证据；4、上诉人提供了一些其与民丰公司有过接触的证据，但这些证据仅能证明两者曾经就有关技术进行过接触，并不能推定出民丰公司生产了与上诉人专利技术相同的产品；5、上诉人提供了民丰公司的产品宣传资料，认为其在宣传资料中展示了自身的产品。但本案系实用新型专利，仅根据宣传资料上的产品图片，无法与专利技术相比对。况且，民丰公司也否认其生产了上诉人所指控的被控侵权产品。至此，上诉人始终不能提供民丰公司生产了被控侵权产品的证据，也不能提供产品实物，致使本院无法比对两者的技术特征是否相同或相等同。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案中上诉人负有举证证明其事实主张成立的责任。在上诉人作为原审原告没有完成举证责任的情况之下，民丰公司作为原审被告无须承担证明其侵权事实不成立的举证责任。
(二)由于上诉人主张的民丰公司侵权事实的证据不足，因此民丰公司不需要承担侵权责任。
(三)关于原审程序问题：
上诉人在上诉状中列举了原审法院在审理过程中的一些情况，认为原审法院程序存在问题。经审查，原审法院在有关法律文书送达上并不存在程序违法的情况。至于上诉人提出的调查取证申请，原审法院未予准许，并在庭审中告知了当事人。况且本院准许上诉人的调查申请也未获得任何结果。因此，上诉人提出的原审法院程序违法的上诉理由并不能成立。
综上，本院认为：上诉人的专利权固然需要保护，但其欲向民丰公司主张侵权责任，则首先应当举证证明民丰公司生产了侵权产品，且该产品的技术特征与专利技术特征相同或相等同。而根据上诉人提供的现有证据，无法将两者进行比对，因此不足以证明该事实主张。在此情形下，本院依据举证责任分配的规则，由在本案中负举证责任的一方，即上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，也不存在程序违法的情节。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人涂某、陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员王某非
代理审判员周卓华
二○○五年五月二十六日
书记员郭剑霞
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