浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)广州市红蜻蜓服饰有限公司，住所地广东省广州市X区X路鹭江南约大街X号二楼。
法定代表人卫某，经理。
委托代理人(特别授权代理)余雳，广东法制盛邦律师事务所律律师。
被上诉人(原审原告)红蜻蜓集团有限公司，住所地浙江省永嘉县X镇阳光大道。
法定代表人钱某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)苏和秦，浙江浙南律师事务所律师。
原审被告金某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），经营地址浙江省温州市妙果寺商场二区二楼。
上诉人广州市红蜻蜓服饰有限公司(以下简称广州红蜻蜓)因商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院(2003)温民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人广州红蜻蜓的委托代理人余雳，被上诉人红蜻蜓集团有限公司(以下简称红蜻蜓集团)的委托代理人苏和秦到庭参加诉讼。原审被告金某经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：1995年2月13日，永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司经永嘉县工商行政管理局核准成立，注册资金某180万元。1996年3月14日，经浙江省工商行政管理局批准，永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司在整体改组、扩股增资后，于1996年11月1日在永嘉县工商行政管理局注册登记为浙江红蜻蜓集团有限公司，注册资金某5040。1万元；1998年1月15日，经国家工商行政管理局核准，于1998年2月19日更名为红蜻蜓集团，注册资金某8000万元。红蜻蜓商标是由红蜻蜓文字、拼音及蜻蜓图案组成，于1996年11月28日由国家商标局核准注册，商标注册号为（略），商标注册人为上海奥康鞋业有限公司，核定使用商品为第25类：皮鞋，有效期限为1996年11月28日至2006年11月27日；1997年2月14日，红蜻蜓商标被核准在第25类服装上注册，商标注册号为（略）号，有效期限为1997年2月14日—2007年2月13日。2000年10月28日、12月28日，经国家商标局核准，红蜻蜓商标转让给红蜻蜓集团。此外红蜻蜓商标还被核准注册使用在第3、14、21、24、37、39、40、41类的相关商品上。
永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司成立后即在其生产的皮鞋上使用红蜻蜓商标，该组合商标一直连续使用至今。红蜻蜓皮鞋在1996年11月18日—1997年11月17日成为浙江省消费者协会推荐商品。1996年红蜻蜓皮鞋参加“中国百家知名企业产品介绍及其质量承诺活动”获中国名牌产品称号。1997年，浙江红蜻蜓集团有限公司成为农业部乡镇企业局、中国乡镇企业协会认定的年度“中国皮革、毛皮及其制品业行业最大经营规模乡镇企业100家第71名”，在浙江省计划与经济发展委员会、浙江省经济体制改革委员会、浙江省统计局、浙江企业评价中心所进行的浙江省工业企业评价排序中，进入全省行业最大工业企业评价序列。1999年，红蜻蜓集团被温州市人民政府认定为温州市四星级企业，进入全省行业最大工业企业评价序列，被温州市经济技术贸易委员会评为2001年度企业质量创新示范单位。2002年3月获得了中国质量协会授予的全国产品质量服务双达标先进企业的荣誉称号，是浙江省“五个一批”重点骨干企业之一。2003年分别被浙江省私营(民营)企业协会、浙江省工商行政管理局、浙江省企业协会、企业家协会、中华全国工商业联合会确定为“2002年度浙江省百强非公(民营)企业第七十一名”、“浙江省2002年度百强企业第89位”、“2002年度全国民营会员企业500强第208名”。红蜻蜓集团建立的质量认证体系于2000年9月25日获得了中国进出口商品质量认证中心质量体系认证证书，其生产和销售的红蜻蜓皮鞋，从2001年开始成为质量免检产品。红蜻蜓皮鞋在1999年被温州市人民政府认定为温州名牌产品，1999年、2000年—2002年分别被国家鞋类质量监督检验中心评为国家抽查好产品、优等品，2001年被浙江名牌产品认定委员会认定为浙江名牌产品，2001年、2002年、2004年被中国皮革协会授予“真皮标志”、“中国真皮皮鞋”、“中国真皮鞋王”，2002年被国家质量监督检验总局认定为中国名牌产品。据浙江省皮鞋行业协会统计，红蜻蜓集团2000年度皮鞋产量、销售收入居皮鞋行业第2位、第3位，2001年度为第1位、第3位，2002年度皮鞋产量、销售收入、利税总额均为第2位。据中国皮鞋工业协会统计，红蜻蜓集团2001年度皮鞋产量、销售收入、利税总额分别居皮鞋行业第1名、第3名、第6名，2002年度分别为第4名、第5名、第5名。红蜻蜓集团设计的皮鞋还在中国皮革协会举办的比赛中多次获奖。使用在皮鞋上的红蜻蜓商标分别于2000年6月1日、2002年3月12日被温州市人民政府、浙江省工商行政管理局认定为“温州市知名商标”和“浙江省著名商标”，同时红蜻蜓集团在全国各地设立了31家办事处、千余家专卖店。红蜻蜓集团还成立了全国第一家鞋履文化研究所，并在包括香港在内的全国许多地方进行鞋履文化展，受到了媒体和公众的广泛关注，《温州日报》、《温州晚报》、《温州商报》、《温州时报》、《浙江经济报》、《浙江日报》、《东南商报》、《中国皮革信息报》、《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国商报》、《中国企业报》、《中国轻工报》、《香港文汇报》等多家媒体对红蜻蜓集团及红蜻蜓商标、红蜻蜓皮鞋进行了宣传和报导。红蜻蜓集团在中央电视台一套、二套、三套、五套、六套、八套、浙江电视台、广东珠江电视台、湖北电视台、安徽电视台、贵州电视台、江苏卫某、山东卫某、广西有线、东南卫某等百余家电视台发布广告，及在全国各地制作灯箱广告，宣传红蜻蜓商标及红蜻蜓皮鞋，广告覆盖全国，2000年—2002年的广告费总支出为（略），59元。同时红蜻蜓集团在全国许多地方向工商部门投诉及向法院提起诉讼，维护自己的商标权益。原审法院(2003)温民三初字第X号民事判决书，确认红蜻蜓商标为驰名商标。
广州红蜻蜓于2001年6月7日经广州市工商行政管理局核准成立，注册资金某101万元，经营范围及方式为批发贸易、服饰设计。金某系温州市妙果寺市场光义服饰店的业主，该店于2003年3月26日由温州市工商行政管理局鹿城分局核准成立，经营范围为服装(兼营)皮件零售。2003年5月19日，红蜻蜓集团发现温州市妙果寺市场光义服饰店销售广州红蜻蜓生产的涉嫌侵权的服装，2003年6月14日、2004年1月14日，红蜻蜓集团分别在广州市X路白马大厦三楼X档位、温州市铁道大厦X号服装店发现有销售广州红蜻蜓生产的涉嫌侵权的服装。红蜻蜓集团认为广州红蜻蜓和金某的行为侵犯了其注册商标专用权并构成不正当竞争，遂于2003年7月9日向原审法院提起诉讼，请求认定红蜻蜓商标为驰名商标，并判令：一、广州红蜻蜓向广州市工商行政管理局申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有红蜻蜓文字；二、广州红蜻蜓停止制造、销售标有红蜻蜓文字的服装及授权他人销售上述服装，并销毁库存的含有红蜻蜓字样的服装、标贴及包装物；三、金某停止销售标有红蜻蜓文字的服装；四、广州红蜻蜓、金某在《温州日报》、《广州日报》上公开赔礼道歉；五、广州红蜻蜓赔偿红蜻蜓集团经济损失人民币50万元，金某赔偿红蜻蜓集团5万元。
原审法院审理后认为，红蜻蜓集团更名前的浙江红蜻蜓集团有限公司虽然是设立登记，但永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司亦没有办理注销登记，且工商登记材料反映永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司的债权债务及所有资产均属浙江红蜻蜓集团有限公司，因此可以确认二者的延续性。红蜻蜓集团所拥有红蜻蜓商标自1995年开始在红蜻蜓集团及所属子公司生产的皮鞋产品上使用一直持续至今，特别是2000年以来，使用红蜻蜓商标的皮鞋产量销量均居同行业前列，红蜻蜓集团在全国各地设立了办事处及专卖店，投入了巨额的广告费在全国各级报纸及电视台上对红蜻蜓商标及红蜻蜓皮鞋进行宣传，销售区域及广告覆盖全国各地；红蜻蜓集团的皮鞋成为质量免检产品，中国名牌产品，使用在皮鞋上的红蜻蜓商标先后被确认为温州市知名商标、浙江省著名商标、驰名商标。经过长期、持续地使用、宣传及维护，红蜻蜓商标在相关公众中已具有较高的知名度和信誉，符合我国《商标法》第十四条有关驰名商标的认定条件，应认定为驰名商标。广州红蜻蜓对原审法院在先已生效的判决确认红蜻蜓商标为驰名商标有异议，但没有阐述具体的理由，因此其异议不能成立。
红蜻蜓集团在广州市X路白马大厦3479档公证购买的服装产品，广州红蜻蜓人员在原审法院的证据保全笔录上予以确认，且产品、包装及售货清单上均标注了广州红蜻蜓的企业名称，广州红蜻蜓在庭审中的否认没有充分的依据，因此原审法院认定该产品系广州红蜻蜓生产和销售，红蜻蜓集团在金某经营的温州市妙果寺市场光义服饰店及温州市铁道大厦中公证购买的产品的标签、标识及包装均与在广州购买的产品相同，且金某提供的证据表明其产品购置于广州市X路白马大厦广州红蜻蜓销售的相关档位，没有相反的证据，因此应当确认上述产品为广州红蜻蜓所生产。广州红蜻蜓在其生产的服装包装袋上将“广州红蜻蜓服饰有限公司”中的“红蜻蜓”三字突出，内标签上标注“红蜻蜓服饰公司”等属于将“红蜻蜓”作为字号突出使用。广州红蜻蜓将“红蜻蜓”作为字号使用和突出使用在其生产的服饰产品上，该行为构成商标侵权和不正当竞争。广州红蜻蜓认为红蜻蜓集团的商标为图文组合商标而非文字商标，且“红蜻蜓”文字不具有独创性，原审法院认为，红蜻蜒商标是由“红蜻蜓”中文文字、拼音“hong”及蜻蜓图案组成的图文结合的组合商标，但由于文字本身所具有的功能和特点，文字往往成为宣传、广告中主要部分，也是消费者在市场上对商品的商标感受和记忆最深的部分。虽然“红蜻蜓”文字并非红蜻蜓集团独创，但没有证据表明在其所属的领域和相关领域有他人在先使用“红蜻蜓”文字的情形。由于红蜻蜓集团对红蜻蜓商标长期的使用和宣传，“红蜻蜓”文字已具有很强的显著性，对于消费者而言，“红蜻蜓”文字已与红蜻蜓集团及其生产的产品联系在一起，成为红蜻蜓集团及其产品区别于其他商品的主要标识。红蜻蜓集团使用红蜻蜓商标的皮鞋产品与服装均属于日常穿着用品，有基本相同的消费群体，而且红蜻蜓商标已在服装上获得注册，在广州红蜻蜓成立前，红蜻蜓集团就是一家无区域的集团公司，“红蜻蜓”字号及红蜻蜓商标在全国享有较高的知名度，因此广州红蜻蜓在其产品上将“红蜻蜓”文字使用或突出使用，主观上有利用红蜻蜓集团的“红蜻蜓”的知名度使相关公众对市场主体和产品产生混淆，客观上也使相关公众的误认和混淆具有现实的可能性。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，“将与他人注册商标相同和近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，因此广州红蜻蜓在其服装产品上突出使用“红蜻蜓”文字构成对红蜻蜓集团注册商标专用权的侵害。同时广州红蜻蜓在产品上使用和突出使用“红蜻蜓”的行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的市场主体在市场竞争中应当遵守诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，构成不正当竞争。红蜻蜓集团是在金某为业主的温州市妙果寺市场光义服饰店内发现侵权服装产品，因此可以认定金某有销售广州红蜻蜓侵犯商标专用权的服装产品的事实，金某辩称销售行为系他人所为与其无关不能成立，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项的规定，金某的行为亦构成侵权。虽然金某已提供了其销售的服装系合法取得，但从其销售时提供给顾客的收据上标注红蜻蜓，再结合红蜻蜓商标的知名度可以认定金某主观上有使相关公众产生误认和混淆的故意，故不能免除其赔偿责任。广州红蜻蜓应停止在其生产和销售的商品上使用红蜻蜓，金某应停止销售有红蜻蜓字样的商品，并就因此给红蜻蜓集团造成的财产损害及商誉损失向红蜻蜓集团公开消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，鉴于广州红蜻蜓公司、金某侵权范围及影响，广州红蜻蜓应在《温州日报》、《广州日报》上，金某应在《温州日报》上为红蜻蜓集团公开消除影响，并赔礼道歉；红蜻蜓集团就其损害要求适用定额赔偿，并要求广州红蜻蜓赔偿经济损失50万元，金某赔偿5万元，考虑到红蜻蜓商标是驰名商标的事实，结合广州红蜻蜓、金某侵权的性质、范围、时间以及红蜻蜓集团为制止侵权所支出的合理费用等，红蜻蜓集团的请求并无不当。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)项、第(七)项、第(九)项、第(十)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第(五)项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，于2004年11月30日判决：一、广州红蜻蜓立即停止在其生产和销售的服装产品上使用“红蜻蜓”文字的行为，并销毁库存的含有“红蜻蜓”字样的产品；二、金某立即停止销售标有“红蜻蜓”字样服装产品的行为；三、广州红蜻蜓于本判决生效之日起十日内在《温州日报》、《广州日报》、金某于本判决生效之日起十日内在《温州日报》上向红蜻蜓集团公开赔礼道歉并消除影响，内容由原审法院审定；四、广州红蜻蜓在本判决生效之日起十日内赔偿红蜻蜓集团经济损失50万元，金某在本判决生效之日起十日内赔偿红蜻蜓集团经济损失5万元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。案件受理费（略）元，由广州红蜻蜓负担9460元，金某负担1050元；财产保全费3020元，由广州红蜻蜓负担。
宣判后，广州红蜻蜓不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院采纳“证据保全笔录”错误；2、上诉人在一审时提供的证据并未超过举证期限，原审法院不予质证不当；3、原审法院对红蜻蜓集团主体及权属证据的认定存在错误；4、原审法院认定红蜻蜓商标为驰名商标的证据不足；5、原审法院认定涉案产品系上诉人生产或者销售的理由与证据不足。二、原审判决违法且无法执行。1、原审判决允许上诉人保留企业名称和字号，但又禁止上诉人在其生产和销售的产品上使用企业名称和字号，两者相互矛盾；2、原审法院判决上诉人赔偿红蜻蜓集团50万元，没有事实和法律依据。三、红蜻蜓集团并非首家使用红蜻蜓作为企业字号和商标的企业，其在服饰方面注册的商标亦从未使用过。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回红蜻蜓集团的诉讼请求。
被上诉人红蜻蜓集团答辩称：一、上诉人代理人在一审庭审中自认提交的证据已过举证期限。二、关于红蜻蜓集团主体及权属的证据，上诉人代理人在一审庭审中明确表示对红蜻蜓集团提供的除三份营业执照外的所有证据均无须核对原件，且对三份营业执照原件亦不持异议。三、涉案产品系广州红蜻蜓制造的证据和理由充分。四、原判认定红蜻蜓商标为驰名商标的证据充分。五、原判认定广州红蜻蜓对红蜻蜓集团构成商标侵权和不正当竞争，具有事实和法律依据。综上，广州红蜻蜓的上诉请求理由与证据均不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金某未作答辩。
在二审庭审中，上诉人广州红蜻蜓提供了四份证据，一是国家商标局撤销受理通知书，证明红蜻蜓集团在服装类产品上已连续三年未使用第（略）号“红蜻蜓”商标，国家商标局已受理撤销申请；二是对被撤销商标使用情况的调查报告，证明广州红蜻蜓申请撤销第（略）号“红蜻蜓”商标；三是对红蜻蜓集团网页内容的公证书，证明红蜻蜓集团没有进行任何服饰产品的生产和宣传；四是对红蜻蜓集团服饰商品的市场调查报告，证明红蜻蜓集团没有生产、销售服装类商品，其销售收入、利润和市场占有率均为零。对上述证据，被上诉人红蜻蜓集团认为并不属于二审中新的证据，不予质证；即使属于新的证据，也与本案不具有关联性。对上述证据材料，本院经审查认为，由于一审判决作出的时间是2004年11月30日，而国家商标局撤销受理通知书作出的时间为2004年12月6日，因此该通知书的形成时间在一审判决之后，可以作为新的证据使用；但是，从关联性和证明力角度分析，由于本案争议的焦点之一是广州红蜻蜓是否侵犯了红蜻蜓集团的注册商标专用权，因此广州红蜻蜓是否申请撤销商标以及国家商标局是否受理，与争议焦点并无联系，其并不能证明广州红蜻蜓没有侵犯红蜻蜓集团的商标权，因此本院不予采信。广州红蜻蜓提供的其他三份证据，由于所反映的相关事实均形成在一审判决之前，因此不属于新的证据，本院不予采纳。被上诉人红蜻蜓集团在二审庭审中提供了(2003)浙民三终字第X号裁定书的复印件一份，证明红蜻蜓商标受保护的记录。对此，广州红蜻蜓认为，由于没有原件，该证据的真实性及关联性都无法确认。本院认为，由于该裁定书系本院作出，因此对其真实性、合法性、关联性予以确认。
本院认为，结合上诉人广州红蜻蜓的上诉理由以及被上诉人红蜻蜓集团的答辩情况，本案程序方面的争议焦点在于原审法院的证据保全是否违法以及广州红蜻蜓的一审举证是否已超过举证期限；而本案实体方面的争议在于根据相关证据能否认定涉案产品系广州红蜻蜓生产、红蜻蜓集团享有注册商标专用权的“红蜻蜓”组合商标是否能被认定为驰名商标、广州红蜻蜓是否存在商标侵权和不正当竞争行为，以及在商标侵权和不正当竞争行为成立的前提下，广州红蜻蜓应当如何承担民事责任。对于原判认定的其他事实，各方当事人均无争议，本院予以确认。对上述争议焦点，本院作如下分析认定：
一、关于程序方面的争议
1、原审法院的证据保全是否违法
广州红蜻蜓上诉认为，证据保全笔录上被调查人的签名的真实性不能确定，因此其不应作为定案证据予以采用。对此，本院认为，根据证据保全笔录的记载，本案一审时的受理案件通知书、应诉通知书以及起诉状副本等有关法律文书，均由原审法院直接送达给广州红蜻蜓，并由广州红蜻蜓签收，在送达回证上有广州红蜻蜓盖章，广州红蜻蜓的有关人员也签名予以确认。而在送达回证上签名之人，与在证据保全笔录上签名之人，系同一人，因此原审法院的证据保全笔录是真实的，可以作为定案证据予以采用。
2、广州红蜻蜓的一审举证是否已超过举证期限
对广州红蜻蜓关于其一审举证并未超过举证期限的上诉理由，本院认为，在本案经过管辖权异议程序之后，原审法院给广州红蜻蜓再次送达了举证通知书，对此有广州红蜻蜓委托代理人于2004年1月17日签收的送达回证为证。而在原审法院于2004年2月17日举行的庭审中，根据庭审笔录的记载，广州红蜻蜓的委托代理人也认为其提供的证据材料已过举证期限，因此，广州红蜻蜓的该项上诉理由不能成立。
二、关于实体方面的争议
1、涉案产品是否系广州红蜻蜓生产
广州红蜻蜓上诉认为，红蜻蜓集团提供的公证书以及原审法院的证据保全笔录并不能证明涉案产品系广州红蜻蜓生产。对此，本院认为，首先，如前所述，由于广州红蜻蜓针对证据保全笔录的上诉理由不能成立，因此证据保全笔录可以作为认定涉案产品系广州红蜻蜓生产的证据使用；其次，根据红蜻蜓集团提供的公证书中记载的内容反映，经公证购买的产品包装及吊牌上标注的企业名称、地址和商标均与广州红蜻蜓登记并使用的企业名称、地址、商标一致。因此，在广州红蜻蜓不能举证证明涉案产品系他人假冒生产的情况下，应当认定涉案产品系由广州红蜻蜓生产。
2、红蜻蜓集团享有注册商标专用权的“红蜻蜓”组合商标是否能被认定为驰名商标
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，由于红蜻蜓集团已在向原审法院提交的起诉状中要求认定“红蜻蜓”组合商标为驰名商标，因此原审法院有权就“红蜻蜓”组合商标是否驰名作出认定，但该商标是否驰名，则需根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，综合考虑相关公众对商标的知晓程度、商标持续使用的时间、商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素后予以确定。从红蜻蜓集团在一审和二审中提供的证据来看，“红蜻蜓”商标已被温州市和浙江省工商局授予为著名商标；“红蜻蜓牌皮鞋”被国家质量监督检验检疫总局、浙江名牌产品认定委员会及温州市人民政府认定为名牌产品等证书；“红蜻蜓”皮鞋还多次获得中国皮革工业协会、国家鞋类质量监督检验中心等多家单位各种荣誉证书；从红蜻蜓集团提供的广告代理合同和审计报告来看，红蜻蜓集团已长时间的持续为“红蜻蜓”商标及“红蜻蜓”牌皮鞋作了覆盖全国的广告宣传，并付出了大量的广告宣传费用；“红蜻蜓”组合商标在原审法院(2003)温民三初字第X号民事判决中已被认定为驰名商标，因此该商标已经有作为驰名商标保护的记录。因此，本院认为，红蜻蜓集团在本案中提供的有关证据符合商标法规定的驰名商标认定条件，原审法院认定第（略）号“红蜻蜓”组合商标为驰名商标并无不当。
3、广州红蜻蜓是否存在商标侵权和不正当竞争行为
(1)对广州红蜻蜓是否存在商标侵权行为的分析。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，“将与他人注册商标相同和近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。在本案中，广州红蜻蜓的行为符合上述司法解释规定的商标侵权的构成要件：
首先，红蜻蜓集团在第25类鞋及服装上分别享有（略）号及（略）号红蜻蜓组合注册商标的专用权，因此未经红蜻蜓集团允许，其他任何人不得在同种商品或类似商品上使用与上述注册商标相同或相似的商标。红蜻蜓集团享有商标专用权的红蜻蜓组合商标，是由“红蜻蜓”中文文字、拼音“hong”及蜻蜓图案组成的图文组合商标。一般而言，文字是图文组合商标中具有显著性的部分，也是普通消费者区分此商标与彼商标的主要标识，因此红蜻蜓组合商标中的“红蜻蜓”中文文字是该商标具有显著性的主要部分。
其次，从公证的被控侵权产品来看，广州红蜻蜓在其生产的服装包装袋上将“广州红蜻蜓服饰有限公司”中的“红蜻蜓”三字突出，而内标签上也仅标注“红蜻蜓服饰公司”，因此应当认定广州红蜻蜓存在将与红蜻蜓集团注册商标相同文字“红蜻蜓”作为企业字号突出使用的情形。
再次，虽然在商标注册用商品与服务分类表中，鞋与服装分属于第25类商品中的不同商品，但由于鞋与服装均属于日常穿着用品，二者有着基本相同的消费群体，在红蜻蜓集团的红蜻蜓组合商标系驰名商标的情形下，广州红蜻蜓在其生产和销售的服装上突出使用“红蜻蜓”文字，容易使相关公众将广州红蜻蜓的服装误认为红蜻蜓集团的产品。
(2)对广州红蜻蜓是否存在不正当竞争行为的分析。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，并遵守公认的商业道德，若经营者有违反上述规定的行为，不但会扰乱市场竞争秩序，也会损害相关消费者及同业经营者的合法权益，构成不正当竞争。在本案中，应当认定广州红蜻蜓在其企业名称中使用“红蜻蜓”文字，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，已构成不正当竞争，理由如下：第一、经过多年的使用以及广告宣传，“红蜻蜓”字号及红蜻蜓商标在广州红蜻蜓成立前，已在全国享有较高的知名度，为广大消费者所熟知，因此应当认为，广州红蜻蜓在登记成立前，已经知道或应当知道红蜻蜓集团企业字号及商标存在的知名度，但其仍将“红蜻蜓”登记为企业名称中的字号，并在生产和销售的服装上使用，具有利用红蜻蜓集团企业字号及商标存在的知名度和良好商业信誉的主观故意；第二、虽然红蜻蜓集团生产和销售的产品为皮鞋，而广州红蜻蜓生产和销售的产品为服装，但由于服装和皮鞋有着基本相同的消费群体，且字号是区别市场主体身份的主要标志，因此广州红蜻蜓的行为无疑会导致消费者认为其服装与红蜻蜓集团的产品存在某种联系，而对该产品的来源产生混淆。
综上，广州红蜻蜓认为其不存在商标侵权和不正当竞争行为的上诉理由不能成立。
4、在商标侵权和不正当竞争行为成立的前提下，广州红蜻蜓应当如何承担民事责任
由于广州红蜻蜓的行为已对红蜻蜓集团构成商标侵权和不正当竞争，因此其理应承当停止商标侵权行为和不正当竞争行为、赔偿损失和赔礼道歉等民事责任。
(1)广州红蜻蜓停止商标侵权行为就是停止在其生产和销售的服装上突出使用“红蜻蜓”字样。另外，虽然广州红蜻蜓的企业名称是经过工商登记程序取得的，但由于其登记取得存在瑕疵，与红蜻蜓集团的商标权、字号权产生了冲突，且广州红蜻蜓企业名称权的行使必定会影响和损害红蜻蜓集团在先的企业名称权和字号权，已构成不正当竞争，因此广州红蜻蜓应停止在其生产和销售的服装产品上使用“红蜻蜓”文字的行为，并销毁库存的含有“红蜻蜓”字样的产品，以避免消费者混淆和误认误购。因此，原审法院判决的第一项内容并无不当，也不存在广州红蜻蜓上诉认为的“无法执行”的情况。
(2)关于本案赔偿数额的确定。广州红蜻蜓上诉认为，红蜻蜓集团既不能证明其损害是既存的，也不能证明其实际损失额，更不能证明广州红蜻蜓因侵权而获取的利益额，且因红蜻蜓集团并没有生产“红蜻蜓”服装，没有任何实际损失，因此广州红蜻蜓无须赔偿。对此上诉理由，本院认为并不能成立。首先，广州红蜻蜓的行为不仅对红蜻蜓集团的商标构成了侵权，而且也是不正当竞争行为，由于二者都属于知识产权侵权行为，因此本案赔偿数额的确定理应遵循知识产权侵权损害赔偿的原则。知识产权侵权损害赔偿，不同于一般的民事侵权损害赔偿，一般的民事侵权损害赔偿遵循的原则是“无损失，无赔偿”，但在知识产权侵权案件中，不仅可以依据权利人的损失确定损害赔偿数额，而且即使权利人不存在实际损失，也可以依据侵权人的获利，或者参照知识产权的许可使用费的倍数，也可以根据权利人的请求使用定额赔偿等方法来确定损害赔偿数额。这种确定损害赔偿数额的原则，已在我国有关的知识产权立法和司法实践中得到体现。本案中，广州红蜻蜓存在着商标侵权行为和不正当竞争行为，其自然应当承担赔偿责任，至于适用何种方法确定损失赔偿数额，则应以红蜻蜓集团的诉请为依据。其次、虽然红蜻蜓集团并未举证证明其因广州红蜻蜓集团的商标侵权行为和不正当竞争行为受到的损失，也未举证证明广州红蜻蜓集团的获利，但其在诉讼中明确要求适用定额赔偿的方法，因此本院认为，原审法院综合考虑到红蜻蜓商标是驰名商标，结合广州红蜻蜓同时存在着商标侵权行为和不正当竞争行为、广州红蜻蜓利用红蜻蜓集团驰名商标和字号的良好商业信誉的主观故意、广州红蜻蜓侵权的性质、范围、时间以及红蜻蜓集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定由广州红蜻蜓赔偿红蜻蜓集团50万元，并无不当。
综上，本院认为，红蜻蜓集团享有专用权的“红蜻蜓”组合商标，由于经过长期、持续地使用、宣传和维护，已被广大消费者所认知，并在相关公众中具有较高的知名度和良好商业信誉，符合驰名商标的构成条件，应认定为驰名商标，该合法权益应当受到我国法律保护。广州红蜻蜓明知红蜻蜓集团“红蜻蜓”组合商标的声誉，仍在企业成立时，以“红蜻蜓”为其企业名称的字号，且在其生产和销售的服装上突出使用“红蜻蜓”，该行为不仅侵犯了红蜻蜓集团“红蜻蜓”组合商标的商标专用权，而且违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，造成了相关公众将其生产和销售的产品与红蜻蜓集团产品的联系和混淆，已构成不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。广州红蜻蜓的诸项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。但是，原审法院对于红蜻蜓集团“判令广州红蜻蜓向广州市工商行政管理局申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有红蜻蜓文字”的诉讼请求，并未作出实体处理，显属不当，应予纠正。本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条的规定，红蜻蜓集团应当向企业名称登记主管机关申请变更广州红蜻蜓企业名称，而不能由人民法院直接作出判决，因此应当驳回红蜻蜓集团的该项诉讼请求。综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、驳回被上诉人红蜻蜓集团的其他诉讼请求。
二审案件受理费（略）元，由上诉人广州红蜻蜓负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员高毅龙
代理审判员方双复
二○○五年五月二十日
书记员郭剑霞
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