浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)慈溪市红叶音像器材有限公司，住所地浙江省慈溪市X镇X村。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人(特别授权代理)杜军，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张家港市红叶视听器材有限公司，住所地江苏省张家港市X镇X村。
法定代表人姜某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)朱妙春，上海市天宏律师事务所律师；
委托代理人(特别授权代理)刘明君，江苏苏州格致律师事务所律师。
上诉人慈溪市红叶音像器材有限公司因商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人陈某、委托代理人杜军，被上诉人张家港市红叶视听器材有限公司的委托代理人朱妙春、刘明君到庭参见诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：被上诉人的前身系沙洲县视听器材厂。1984年6月30日该厂在第57类商品(即商品国际分类第9类)上的“红叶（略）”文字及图形组合商标获得注册(注册号为（略）)，核定使用范围“布基百塑幕、玻璃微珠银幕、高压塑料透气视幕、玻璃微珠定向幕”。1987年5月该厂变更为“张家港市视听器材厂”，随后于2000年8月7日在第16类商品上获得了“红叶（略）”文字商标(注册号为（略）l号)以及“”图形商标(注册号为第（略）号)的注册，其核定使用范围为：教学用具、磁性写字板、教学用模型标本、电动吸尘擦、教学教鞭、教学材料(仪器除外)。该厂还于2000年11月21日在第9类商品上获得了“红叶（略）'文字商标(注册号为第（略）号)及“”图形商标(注册号为第（略）号)的注册，其核定使用商品为：玻璃微珠定向幕(投影银幕)、透视幕(投影银幕)、幻灯放映机、幻灯片放映设备、投影银幕、放映设备、教学投影仪、摄影器具包、教学摄影仪、视频演示仪、布基白塑幕(投影银幕)、玻璃微珠白昼幕(投影银幕)。2000年9月，“张家港市视听器材厂”变更为“张家港市红叶视听器材有限公司”。2000年12月7日上述商标注册人核准变更为被上诉人。上诉人成立于1997年5月6日，全名为“慈溪市红叶音像器材有限公司”，亦系生产经营投影银幕等产品的企业。2003年9月5日，被上诉人通过公证取证的方式，从杭州文晖路X号电器市场内1162档购买了由上诉人生产的72型手动银幕一只(附发票)，并索取有关资料简介、价格表。在上诉人认可的由其公司制作的简介资料的首页的落款为“红叶音像器材有限公司”。在公司简介中有“……公司创建于1983年，年销售量达2千余万元，综合指标名列全国同行之首……年产银幕产品达10万幅，是国内最大的银幕生产基地……在全国市场销售名列前茅，同时还远销台湾、欧美、东南亚等许多国家地区……”等表述。在所购买产品的外包装上、说明书上和产品上有“红叶音像器材有限公司”字样；产品合格证上的“红叶音像器材有限公司”字样中的“红叶”二字的字体和色彩与其他的字体和色彩不同。2003年11月17日，被上诉人通过公证取证的方式，进入上诉人的网站。该网站的落款为“红叶音像器材有限公司”。对(2003)浙证字第（略）号公证书的附件二、三中显示的广告页和价格表，上诉人不予认可，被上诉人也无其他证据证明此为上诉人所为，因此该证据不能证明被上诉人所主张的事实成立。为调查和本案诉讼，被上诉人支付公证费人民币1000元，律师代理费人民币（略）元。本案的争议焦点在于：上诉人的上述行为对被上诉人是否构成商标侵权和不正当竞争。(一)上诉人是否构成商标侵权。原审法院认为：被上诉人是注册号为第（略）号、注册号为（略）号、注册号为第（略）号、注册号为第（略）号、注册号为第（略）号商标的专用权人，其有权依照法律规定保护自己的商标专用权不受侵犯。被上诉人的注册号第（略）号的红叶图形商标、注册号为第（略）号的红叶文字商标均使用在银幕(投影)器材上。上诉人生产与被上诉人相同的产品，在其产品的说明书上、产品合格证上及网页上均印有“红叶音像器材有限公司“字样。按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：”下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的为他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”原审法院认为，当一个企业的字号与他人在先的注册商标相同时，其企业名称的使用就受到上述法律规定的限制。本案中，上诉人的全称为慈溪市红叶音像器材有限公司，且企业名称注册在被上诉人的商标之后，两家企业又生产同类产品，因此，如果上诉人不审慎使用自己的企业名称，就极易涉嫌商标侵权。本案中上诉人将自己的企业名称省略了有明显区别意义的地域名称，标注在自己的产品上和产品的说明书、外包装、合格证以及网页上，且在合格证上的红叶二字还以不同的字体和不同的颜色与其他字区别开来，该行为应视为“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为，因为双方生产同类产品，因此上诉人的上述行为也容易使相关公众产生误认。上诉人将自己的企业名称省略了有明显区别意义的地域名称后，标注在自己的产品上和产品的说明书、外包装、合格证以及网页上的行为构成了对被上诉人的商标专用权的侵犯。(二)上诉人是否构成不正当竞争。被上诉人认为上诉人在其广告宣传资料及网页中使用“……公司创建于1983年，年销售量达2千余万元，综合指标名列全国同行之首……年产银幕产品达10万幅，是国内最大的银幕生产基地……在全国市场销售名列前茅，同时还远销台湾、欧美、东南亚等许多国家地区……”等广告用语系虚假宣传的不正当竞争行为。原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。上诉人的上述宣传内容并不涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，因此不符合法律规定的不正当竞争行为的标准。同时，被上诉人也无其他证据证明上诉人的上述宣传为虚假。被上诉人要求认定被上诉人的上述行为构成不正当竞争行为的诉讼请求，不予支持。另外，因上诉人不认可“玻璃珠银幕价格表”由其印制，也不认可在宣传资料中印有“先锐银幕红叶制造”的字样，被上诉人也无其他证据加以佐证，因此，被上诉人要求确认所谓上诉人的上述行为构成商标侵权的诉讼请求不予支持。被上诉人要求上诉人赔偿其损失(包括调查费和律师费)人民币20万元。被上诉人是按照上诉人因侵权而获得的利润确定赔偿数额，其确认上诉人的获利是依据上诉人的广告宣传上的年销售量二千余万元的数字。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”被上诉人的上述赔偿依据符合法律规定，但由于被上诉人指控上诉人的侵权行为并未完全成立，且上诉人的年销售量因视为包括其所有产品，而被上诉人仅证明了在一个产品上的侵权行为。因此原审法院结合上诉人的成立时间，按照企业的注册资金，其自身宣传的生产规模，侵权行为的恶性程度，以及被上诉人侵权指控部分成立的情况，酌情确定赔偿数额。因上诉人的侵权行为使相关公众对被上诉人的商标产生混淆，因此被上诉人要求上诉人登报赔礼道歉的请求予以支持。但鉴于已查实的上诉人的侵权方式和销售范围，原审法院确定其在一家报纸上公开赔礼道歉。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条之规定，于2004年12月4日判决：一、慈溪市红叶音像器材有限公司立即停止使用侵犯张家港市红叶视听器材有限公司商标专用权的“红叶音像器材有限公司”文字。二、慈溪市红叶音像器材有限公司立即停止突出使用侵犯张家港市红叶视听器材有限公司商标专用权的“红叶”文字。三、慈溪市红叶音像器材有限公司赔偿张家港市红叶视听器材有限公司经济损失人民币10万元。于判决生效之日起十日内履行完毕。四、慈溪市红叶音像器材有限公司在判决生效之日起三十日内在《钱江晚报》上向张家港市红叶视听器材有限公司赔礼道歉，消除影响(内容须经原审法院审核)。五、驳回张家港市红叶视听器材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元，由慈溪市红叶音像器材有限公司负担3510元，由张家港市红叶视听器材有限公司负担2000元。宣判后，上诉人不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：1、上诉人的公司名称经工商部门核准，依法享有使用权。至于在使用中省略地域名称的行为只是不规范使用，也不会构成对被上诉人商标权的侵犯。从被上诉人提供的证据中也可以看出“红叶音像器材有限公司”是上诉人作为公司名称使用，而非作为商标使用。同时，在使用中上诉人也清楚地标注有自己的商标，以及厂址等信息，根本不会造成相关公众的误认。2、上诉人公司成立于1997年5月，而被上诉人在第9类商品上获得“红叶（略）”文字商标的时间为2000年11月，被上诉人将公司名称变更为“张家港市红叶视听器材有限公司”的时间为2000年9月，上诉人字号取得的时间早于被上诉人文字商标以及字号取得的时间，不存在上诉人刻意与被上诉人相混淆。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人未作书面答辩，其在庭审中辩称：1、被上诉人对“红叶”文字及图案商标享有商标专用权，并已获得江苏省著名商标称号。2、上诉人在所有的广告、宣传资料上省略了其企业名称中的行政区划“慈溪市”，并称公司生产的“红叶牌”投影银幕享誉海内外等行为，侵犯了被上诉人的商标专用权。我公司前身成立于1981年，1984年取得了第57类商品上的注册商标。3、上诉人使用“红叶”图形商标的行为，严重侵犯了被上诉人的商标专用权。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人向本院提交了一份证据，是一份公开出版物，用以证明被上诉人在使用企业名称时也使用了简化的方式，在行业中属于通常的做法。
被上诉人质证后认为上诉人举证的广告页是一个整体，下面写了完整的被上诉人名称，上面的简称不影响企业名称的整体使用。
被上诉人向本院提交了四份证据：1、中国中轻产品质量保障中心的荣誉证书，用以证明其产品质量稳定合格，被确认为全国质量、信誉双保障示范单位；2、被上诉人获取苏州市知名商标的证书；3、慧聪商情广告两期，用以证明上诉人仍然作虚假广告，进行不正当竞争；4、被上诉人目前获得江苏省著名商标的通知，用以证明其产品在相关行业享有相当高的知名度。
上诉人质证后认为：荣誉证书只能证明被上诉人的产品质量，并不能证明产品的商誉。至于苏州市知名商标证书确定的是红叶图形商标，并非文字商标，与本案没有直接关系。慧聪网上的广告上诉人从来没有刊登过。
本院认为：上诉人提供证据是欲证明被上诉人简化使用其企业名称，这与本案没有关联性，故对该证据不予认定。被上诉人提供的证据1、2、4是欲证明其产品在行业内的知名度，对此部分证据应予认定。至于证据3，由于上诉人否认是其刊登，被上诉人又没有证据证明该广告系上诉人所做，因此，对该证据不予认定。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩，本院认为，本案被上诉人起诉时是以上诉人的行为侵犯其注册商标专用权和构成不正当竞争为由，要求上诉人承担责任。现原审法院认定上诉人的行为不构成不正当竞争，就此驳回了被上诉人关于此部分的诉讼请求，被上诉人对此未提出上诉，故本案二审争议焦点是：上诉人使用企业名称的行为有否构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。本院根据双方提供的证据对上述争议事实作如下认定：
本案是一起由于企业商标权与企业名称权冲突所引发的商标侵权纠纷案件，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，是解决此类纠纷案件的法律依据。根据该项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的为他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”因此，“突出使用”和“相关公众容易产生误认”成为判断使用企业字号的行为是否构成商标侵权的标准。本案中，被上诉人指控上诉人侵犯其注册商标专用权的行为是：上诉人在合格证上突出使用企业字号，广告宣传和网页上省略行政区划。从被上诉人通过公证取得的证据看，上诉人在其合格证上将“红叶音像器材有限公司”中的“红叶”字体和颜色作突出显示。然而，合格证作为证明产品品质的标示，在使用时是与产品外包装和说明书相结合，况且合格证又置放在产品的包装内，普通消费者在购买时是看不见的，并不会因为合格证上的标识而对商品产生误认。而上诉人在其产品宣传资料的首页下方、产品的外包装、说明书上以及网页上写着“红叶音像器材有限公司”，但这种写法仅是省略了“慈溪市”行政区划的名称，“红叶”文字均作为商号使用，并没有作为商标突出使用，而且在其每一页宣传资料、说明书以及网页的显著位置上，上诉人均标注了自己的商标“（略）先锐”，在最后一页均标明了厂址等信息。因此，本院认为：确定商标权利范围的基础是制止混淆，上诉人这种使用企业名称的行为，并不会使普通消费者在施以一般注意力时对商品产生混淆。同时，在判断混淆可能时还应考虑商标的显著性和知名度，被上诉人提供了证明其知名度的证据，然而其所要证明的知名度均有较强的地域性，又不属驰名商标。而本案中的上诉人与被上诉人分属不同的行政区划，被上诉人通过公证程序取得的证据所能证明的也只是上诉人的产品在本地销售，产品销售区域并未覆盖被上诉人的行政区划。综合前述判断标准，本院认为，由于缺乏混淆这一侵权构成的必要条件，故不能认定上诉人使用其企业名称的行为构成对被上诉人商标专用权的侵犯。
综上，本院认为：被上诉人的商标专用权固然需要保护，但不规范使用企业名称的行为，并不必然构成商标侵权。本案中上诉人使用其企业名称的行为，由于缺乏混淆这一侵权构成的必要条件，因此其行为不构成侵权，上诉人的上诉理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决；
二、驳回张家港市红叶视听器材有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各5510元，均由张家港市红叶视听器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二○○五年五月十八日
书记员郭剑霞
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