原公诉机关长葛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，X年X月X日出生。
长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人刘某犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，长葛市人民法院于2008年3月21日作出（2008）长刑初字第X号刑事判决，以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。决定合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元，于本判决生效后十日内缴纳。被告人刘某不服，提出上诉。本院以（2008）长刑初字第X号刑事判决事实不清，撤销原判，发回重审。长葛市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2008年11月13日作出（2008）长刑初字第X号刑事判决，认定被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。决定合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元。被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）合同诈骗
新疆塔城巴克图外贸储运公司（以下简称巴克图公司）系新疆生产建设兵团农九师（以下简称农九师）下属企业。2003年9月1日，被告人刘某与农九师签订承包经营巴克图公司的合同，期限为五年，同年9月12日农九师人事局任命被告人刘某为该公司经理（未变更法定代表人），2004年1月7日在新疆乌鲁木齐市成立巴克图公司乌鲁木齐分公司，负责人是被告人刘某。2004年下半年以来，巴克图公司的业务处于停滞状态，2004年5月19日，农九师人事局作出决定，免去被告人刘某巴克图公司经理职务，2004年12月20日，农九师以被告人刘某不按承包合同规定交纳承包利费，按照合同的规定作出决定终止合同，2005年2月23日、28日，农九师以被告人刘某不交回合同专用章等在塔城报上声明巴克图公司的营业执照、合同专用章、保卫科公章作废，2005年3月18日，农九师向塔城海关作出“关于暂停塔城巴克图外贸储运公司经营业务的申请”。2005年7月8日，塔城市工商局在塔城报上发布公告，以未在法定时间内参加企业年检吊销巴克图公司营业执照。
因与他人有经济纠纷，2004年3月29日塔城市人民法院裁定冻结巴克图公司的存款x元，同年5月14日裁定查封其房产（价值45万元），2005年3月11日裁定巴克图公司“名下位于阿克桥的建筑物及附属物和相关设施归买受人姚云丽所有”，同年7月26日以巴克图公司“其他已无财产可供执行”和巴克图公司被塔城工商局吊销裁定终结判决的执行。
2004年10月，经巴克图公司职员王文学（长葛市人）电话引见，长葛市海润铝业有限公司（以下简称海润公司）法定代表人张xx派本公司副总经理曹xx到郑州市对被告人刘某等人进行接待，次日，被告人刘某等人到海润公司停留约一小时，谈及可供应废旧铝材。
2005年2月，受被告人刘某邀请，张中奇等人到达乌鲁木齐市，双方商谈了废铝的购销具体事宜。同年4月11日，被告人刘某起草巴克图公司与海润公司的购销废管铝合同，加盖巴克图公司合同专用章后传真给海润公司，海润公司加盖合同专用章后传真回巴克图公司，签订了由巴克图公司销售给海润公司废管铝110吨，单价x元，总金额x元，交货期限一个月内完成的购销合同。2005年4月14日，海润公司依约将货款x元分两次汇入被告人刘某指定的账户。
被告人刘某收取货款后，于2005年4月29日将其中x元通过新疆阿拉山口的龚xx，龚xx又通过新疆北疆铁路进出口阿拉山口公司（以下简称北铁公司）调汇后支付给哈萨克斯坦国卡拉干达农业服务公司（以下简称卡拉干达公司），同年5月17、18日将其中x.08元通过新疆阿拉山口友谊有限责任公司（以下简称友谊公司）调汇后支付给卡拉干达公司。此后，张xx多次催促，被告人刘某以哈萨克斯坦国政策有变化，不允许出口废铝，必须炼成铝锭等理由未履行合同。2005年8月18日，被告人刘某给其与岳xx合办的新疆吉特进出口贸易有限责任公司（以下简称吉特公司）出纳高xx一张其中铝含量为90.8俄文化验单（电脑打印无公章）让其翻译后传真给给海润公司。张xx因款货均长期不能解决向长葛市公安局报案，在被公安机关传唤后，被告人刘某于2006年3月30日退还海润公司20万元。
上述事实，有证人张xx（农九师商贸局长）、李x（农九师商贸局主任科员）、何x（原巴克图公司会计）、李xx（原巴克图公司会计）、刘xx（原巴克图公司出纳，被告人刘某之姐）、赵xx（原巴克图公司法定代表人）、姚xx等的证言，巴克图公司及其乌鲁木齐分公司的营业执照、工商档案资料，有关书证承包合同、农九师的相关文件、决定、申请，刊登有关声明的塔城报、塔城市工商局的证明、塔城市人民法院的相关民事裁定书、被告人刘某向侦查机关所作供述、证人张xx、曹xx、王xx、高xx、龚xx、王x、张xx等的相关证言，有关汇款、收款凭据、化验单传真件等书证，海润公司与巴克图公司的购销废管铝合同，汇款凭据、证人陈xx（北铁公司会计）证言、证人陈x（新疆阿拉山口大山贸易公司法定代表人）证言、证人朱永生（新疆阿拉山口大山贸易公司业务员）证言、证人梁x（新疆阿拉山口鑫源信贸易有限公司经理）证言、证人王x（新疆乌鲁木齐市边境贸易管理局业务处处长）证言、证人石xx（吉特公司职员）证言、西南政法大学司法鉴定中心司鉴2007第X号鉴定书等证据证实。
（二）职务侵占
2005年6月，按约定岳xx出资142.8万元、被告人刘某出资137.2万元在新疆乌鲁木齐市注册成立新疆吉特进出口贸易有限责任公司（被告人刘某没有实际出资），岳xx为董事长、法定代表人，被告人刘某为副董事长兼总经理，并由董事长全权委托代理经营。
2005年9月12日，岳xx代表吉特公司与河南顺鑫源工贸有限公司（以下简称顺鑫源公式）签订供货废钢802.14吨，货款金额为150万的购销合同。同年9月15日，顺鑫源公司的货款150万元汇入吉特公司账户。
2005年9月15日，在吉特公司收到顺鑫源公司的150万元货款后，被告人刘某指令出纳高xx将其中x元汇入新疆阿拉山口鑫源信贸易有限公司（以下简称鑫源信公司）账户，由该公司调汇后支付2005年6月前被告人刘某以巴克图公司名义通过该公司代理进口的热轧板款；将x元汇入为吉特公司代理进口废钢的新疆阿拉山口大山贸易公司（以下简称大山公司）账户，该公司调汇后付给哈萨克斯坦东方钢铁集团公司（以下简称东方钢铁公司）。同年10月废钢进口后，被告人先后安排吉特公司员工石xx、冯x等人到阿拉山口接货。除将其中4个车皮价值x.60元的废钢发给顺鑫源公司外，其余由石xx、冯x等在卡拉山口销售，货款连同大山公司退还吉特公司的16万元除支付通关费用等外，冯x将剩余款交给了被告人刘某。
上述事实，有被告人刘某供述，证人岳xx、刘xx、高xx、石xx、冯x、梁x、陈x、张xx（东方钢铁公司董事长，哈籍华人）等人证言，吉特公司的工商登记资料、委托书、购销合同、汇款凭证、代理协议、调汇凭证、收据、相关账目、吉特公司的承诺书等证据证实。
原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，在不具备履行合同的能力的情况下，在签订合同过程中骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪；其作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。遂判决被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。决定合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元。
被告人刘某上诉称，一审判决认定上诉人犯合同诈骗罪、职务侵占罪事实不清，证据不足。一审法院对本案无管辖权，对上诉人被羁押的时间认定错误。
经二审审理查明，2005年8月19日至2005年12月30日期间，吉特公司收到被告人刘某现金共21次，总金额x元。2005年11月21、22日，张xx分2次收到被告人刘某废钢款x美元。上述事实，有吉特公司收到被告人刘某现金收据（复印件）21份、张xx收到被告人刘某废钢款x美元的收款收据2份等证据证实。本案其他事实和证据与一审认定的事实和证据一致。本案定案证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，2004年5月19日，农九师人事局作出决定，免去上诉人（原审被告人刘某）巴克图公司经理职务。2004年下半年以来，巴克图公司的业务处于停滞状态。2004年12月20日，农九师以上诉人（原审被告人）刘某不按承包合同规定交纳承包利费，按照合同的约定作出终止合同的决定。2005年2月23、28日，农九师以上诉人（原审被告人）刘某不交回合同专用章等在塔城报上声明巴克图公司的营业执照、合同专用章、保卫科公章作废。2005年3月18日，农九师向塔城海关作出“关于暂停塔城巴克图外贸储运公司经营业务的申请”。在上述情况下，2005年4月11日，上诉人（原审被告人）刘某以巴克图公司名义与海润公司签订了由巴克图公司销售给海润公司废管铝110吨，单价x元，总金额x元，交货期限一个月内完成的购销合同。2005年4月14日，海润公司依约将货款x元分两次汇入上诉人（原审被告人）刘某指定的账户。上诉人（原审被告人）刘某在合同约定的履行期限内没有履行合同。2005年7月8日，塔城市工商局在塔城报上发布公告，以未在法定时间内参加企业年检吊销巴克图公司营业执照后，上诉人（原审被告人）刘某也没有向海润公司告知，而是以哈国出口废铝的政策有变、废铝需要加工成铝锭才能出口搪塞海润公司，一直没有履行合同。在海润公司的不断催促下，上诉人（原审被告人）刘某为了达到非法占有合同款项的目的，一直谎称货已备好，很快就发货。至案发，上诉人（原审被告人）刘某也没有给海润公司发货。综上，上诉人（原审被告人）刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人（原审被告人）刘某犯合同诈骗罪，基本事实清楚，定性正确，量刑适当。上诉人（原审被告人）刘某在任吉特公司总经理期间，私用过吉特公司的款项，吉特公司也用过上诉人（原审被告人）刘某私人的款项，因吉特公司与上诉人（原审被告人）刘某没有清算，现有证据无法确定上诉人（原审被告人）刘某是否侵占以及侵占的数额。因此，公诉机关长葛市人民检察院指控原审被告人刘某犯职务侵占罪，证据不足，指控的该项犯罪不能成立。原审判决认定上诉人（原审被告人）刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年错误，应予纠正。上诉人（原审被告人）刘某关于原审认定上诉人犯职务侵占罪证据不足的上诉理由成立，予以采纳；上诉人（原审被告人）刘某的其他上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，判决如下：
一、撤销长葛市人民法院（2008）长刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年4月4日起至2018年4月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长张风涛
审判员高东安
代理审判员李艳伟
二00九年三月二十日
书记员李进粉（代）
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