公诉机关新密市人民检察院。
被告人孔某某，男，X年X月X日出生。
辩护人赵某某，河南心连心（略）事务所（略）。
新密市人民检察院以新密检公刑诉（2010）X号起诉书，指控被告人孔某某犯有职务侵占罪，于2010年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。出庭支持公诉的国家公诉人是新密市人民检察院检察员赵某章，被告人孔某某及其辩护人赵某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新密市人民检察院指控，被告人孔某某在任郑州xx有限公司业务员期间，利用其职务上的便利，于2006年1月26日经手办理银行承兑汇票时，从山东xx光热电公司付给郑州xx有限公司的10万元工程款非法占有，除抵扣其垫付的材料费用外，而非法占有x.24元，又利用自开收据和假证明的方法，在山东xx市电业公司从2006年3月至2007年11月三次（包括转帐）取出属于郑州xx有限公司的工程款48.x万元，除其多垫付的3858元的税款外，而非法占有x.26元。以上共计x.5元。案发后，退出赃款x元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人孔某某供述；2、被害人张xx陈述；3、证人赵xx、杨xx、张xx、赵xx、郭xx、矫x等人证言；4、收据、证明；5、银行承兑汇票、记帐凭证、明细账、境内汇款申请书、结算业务申请书；6、鉴定书、退款条；7、抓获证明、到案证明、破案报告。
公诉机关认为，被告人孔某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人孔某某当庭辩称，起诉书指控其取钱的事实不错，但所取款是本人应得，其行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、孔某某未与xx公司形成劳动关系，且未在形式上签订劳动全同，xx公司向山东xx市电业公司所发公函名为变更代理人，孔某某的身份是代理人，其并非xx公司的工作人员，故其不具备职务侵占罪的主体资格，不应以职务侵占罪追究其刑事责任。二、孔某某与xx公司之间仅是平等主体之间的合作关系，在承建山东xx热电公司锅炉工程时，孔某某具有单独的经营权，而承建山东xx德能生物科技有限公司工程项目时，亦按上述模式进行，孔某某将上述两项工程项目部分钱款取走为已有，其认为此为应享有的实际权利。三、在本案中关于定性问题，如经查证，孔某某在给用户方出具的加盖的xxx公司财务章及xx公司体制改革证明上加盖的xx公司公章为其私刻，则孔某某可能构成伪造公司企业印章罪。依法应该在三年以下量刑，但是鉴于他与xx公司之间的合作关系及在本案中的社会危害行为不大，情节显著轻微，应该可以适用缓刑。
经审理查明，被告人孔某某在为郑州xx有限公司工作期间，捏造郑州xx有限公司正在改制的事实，提供假证明、假收据，从2006年3月至2007年11月三次（包括转帐）在郑州xx有限公司不知情的情况下，从山东xx市电业公司私自取出属于郑州xx有限公司的工程款48.x万元。案发后，退出赃款33.22万元。2008年1月12日9时，被告人孔某某被抓获归案。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人孔某某在侦查机关及当庭均对上述事实认定的取款事实不持异议。其供称，2007年4月20日从xx德能生物科技公司取走10万元承兑的手续是他办的，盖有“郑州xx有限公司”公章的转帐证明是他让他的合伙人尚xx去郑州xx公司办的，是他打电话告诉xx公司的总经理张xx郑州xx公司的帐号，xx公司同意。2007年4月20日，盖有“郑州xx有限公司财务专用章”，票号为x，金额为21万元的收据是尚xx在郑州xx公司领的收据。郑州xx工程公司没有参与临清电业公司的锅炉工程，票号为x的10万元承兑汇票是尚xx去办的。2007年11月19日从xx德能生物科技公司分两笔（一笔6万、一笔4万）汇给郑州xx工程公司的款是他到xx德能生物科技公司办的。2006年3月29日从xx电业公司分三笔共计13.22万元付给郑州xx公司的货款没有到xx公司的帐上，而是转存到他、尚xx及另一个人的卡上了。钱取出后他给xx公司的张xx6万元，没有手续，给尚xx了5万元，给杨xx了2万元。xx公司的总经理张xx知道。但其辩称，其所取的款是他应得款。
2、被害人张xx陈述证实，2005年9月他公司委托孔某某代表他们公司同xx德能公司签订了“工矿产品购销合同”，由他们郑州xx公司为xx德能公司提供价值127.4万元的锅炉内衬材料及施工，合同签订后，他们公司按合同履行、施工，工程完工后，他公司多给xx德能公司提供了29万的内衬材料及施工，计实际履约的金额为156.4万元。xx德能公司已付给他公司101.44万元，对方公司欠他公司54.96万元货款。2007年10月份他公司派人前往xx德能公司对帐，才发现他公司业务员孔某某伪造“郑州xx有限公司”公章，给xx德能公司出具假公函，称他公司正在改制，将他公司剩余的所有货款转至“郑州xx工程有限公司”并提供该公司帐户，还从xx德能公司取走10万元承兑汇票据为己有。他公司同xx德能公司的业务是他公司独立完成的，与郑州xx工程有限公司没有一点联系。
3、证人矫x于2007年12月15日在山东xx市电业公司的证言证实，他在xx市电业公司负责财务，他是财务部主任，关于“郑州xx公司”转帐给“郑州xx工程公司”的证明及“郑州xxx公司”收据都是郑州xx公司的业务员孔某某说，郑州xx公司正在改制，让他公司将郑州xx公司剩余工程款及追加材料款、工程款和质保金转至郑州xx公司，并提供了这个证明和收据，他一看上面有郑州xx公司的行政公章及财务章，不会有错，就答应了并在证明上和收据上签字，证明上签的是“同意付壹拾万元承兑此证明附后，矫x”，收据只签了“矫x”。根据孔某某提供的证明的要求，他们公司已将郑州xx公司的帐转给郑州xx窑炉公司，并于当时付给孔某某10万元承兑。在孔某某给他公司提供转帐证明时，从帐面上他公司当时欠郑州xx公司34.x万元。他们公司没有和郑州xx公司发生过业务。
4、证人尚xx证言证实，他认识孔某某，2007年4月份孔某某没有让他去找郑州xx有限公司的张xx盖“郑州xx有限公司”章。他也没有见过这份关于郑州xx有限公司将剩余工程款及追加材料款工程款和质保金转至郑州xx工程有限公司的转帐证明，他也没有见过这份2007年4月20日，盖有郑州xx有限公司财务专用章的收据，他也没有从郑州xx有限公司取过任何收据及其他任何手续，他从来没有从xx市电业公司办过啥手续，也没有取过款。
5、证人赵xx证言证实，他是2002年到xx公司工作的，在xx公司任工程项目经理，对项目工程的施工负全责。他在临清电业公司负责施工、砌筑过该公司的一台四川生产的130吨锅炉，这个工程是他们xx公司当时的业务员孔某某跑的合同，时间是2005年下半年，当时他们xx公司派他作为这个锅炉砌筑工程的项目经理，带着三十多个工人去施工，工期是40天左右，在2006年元旦前结束了这个工程。xx电业公司的这个锅炉工程所需的所有耐火砖、浇注料、钢筋等材料都是他们xx公司提供的，当时是工地需要什么材料，他就给xx公司发传真或打电话，公司将所需的材料发过去，到工地后他再验货，工程监理也验货，业主是有时验货，有时不验货，汽车司机的运费他负责支付。这个工程下来工程款应是150万左右，工程中增加的钢筋、浇注料都是他们xx公司提供，工地上没有外购工程材料，当时每增加一项材料或将耐火砖改为浇注料，都得经xx电业公司的总工程师、监理即他们三方同意后才能实施，并制作“现场签证核定单”、签字。工人工资、生活费等所有费用都是他们xx公司承担支付，工人工资表是他制作的。孔某某没有往xx电业公司工地上发过任何材料，所有的材料都是他们xx公司供的。
6、证人郭xx证言证实，郑州xx工程公司是2006年8月份注册成立的，公司主要经营范围是耐火材料，他认识孔某某，孔某某是公司聘任经理，孔某某是于2006年9月份到他公司任经理的，没有任命的文件、聘书。公司是他的，他说了就行。xx电业公司的锅炉砌筑工程他们xx公司没有参与，没有发过耐火材料。他们xx公司同xx公司没有合伙做过生意，相互间没有关系，关于2007年4月xx电业公司将该公司欠郑州xx有限公司的工程款24.x万元转给xx公司这件事，他听说过，但是如何转的、如何办的他不知道。xx公司虽然是他的公司，但聘任孔某某为经理，公司的日常管理都由孔某某负责，他不参与。xx公司的债权债务都是由孔某某承担，都是他的，公司也是他投资的，他同孔某某的关系实质上就是孔某某干锅炉工程用的耐火材料是从他那里购买的，锅炉工程也是孔某某找人干的，与他没有关系。
7、证人马xx证言证实，他认识孔某某，孔某某在2006年跑过xx电业公司的电厂锅炉工程，2006年3月份他陪同孔某某去过山东xx电业公司要过帐，当时一块去的还有尚万超，他们从xx电业公司出来后跟孔某某去到xx市里面的农行，孔某某将他和尚xx的身份证要走，他说去农行办个手续，具体干什么他不知道。2006年3月29日这张山东xx市农业银行的银行卡存款条（金额4.5万元），上面的“马xx”三个字不是他签的，他也没有取过这4.5万元钱。
8、证人杨xx证言证实，他认识孔某某，是一般朋友关系。2005年7月份左右，孔某某说要去山东xx跑耐火材料业务，急需资金，于是他就借给孔某某20万元现金。2006年春节后，农历正月份，孔某某以承兑汇票形式还给他10万元钱，2007年春节后，农历正月份，孔某某还给他2万元钱，2007年10月份左右，在五四广场xx耐火材料公司孔某某办公室，孔某某还给他2万元钱，2008年元月份，他催问孔某某要钱，孔某某让他找xx耐火材料公司一个姓周的女人，他从姓周的女人处取走了一万元。这样算来，孔某某共还给他15万元钱。我借给孔某某的20万元钱是单纯借款。
9、证人周xx证言证实，他是在2007年10月份到郑州xx公司工作的，任会计，出纳的工作也是他兼着。郑州xx公司之前没有会计，没有财务人员。孔某某是他们xx公司经理。xx公司开户行是中国银行，帐号是x，公司财务上费用报销、款项存取签字是孔某某签字。2007年11月19日，我们xx公司的帐户上收到xx德能生物科技公司汇的6万元和4万元，共10万元，这10万元钱他们xx公司用了，钱是经孔某某经理签字支出使用了，用于公司购买材料。
10、书证：（1）显示xx电业公司支付郑州市东方炉衬公司货款清单2005年9、10日－2007年11、19日共六笔，合计134.66万元；（2）显示郑州市xx公司收到xx电业公司的货款清单2005、9、20日－2006、1、29日共三笔，合计101.44万元；（3）其它书证：显示各种费用清单、临清工地考勤工资表、产品出库单、运输协议、货运协议等书证。
11、河南省公安厅文件检验会检鉴定书鉴定意见：（1）、检材1上“2007年4月19日，郑州xx有限公司给xx德能生物科技有限公司出具证明1份（原件）上“郑州xx有限公司”印文与样本郑州xx有限公司提供，2004年7月启用至今的“郑州xx有限公司”样本印文（原件）不是同一枚印章盖印。（2）、检材2上“2007年4月20日，郑州xx有限公司给xx德能生物有限公司开具票号“x”收据1页（原件）“郑州xx有限公司财务专用章”印文与样本郑州xx有限公司提供，2004年7月启用至今的“郑州xx有限公司财务专用章”样本印文（原件）不是同一枚印章盖印。以上书证及鉴定结论，证实了被告人在犯罪过程中使用了欺骗手段。
12、退款收到条证实，孔某某妻子案发后退还取走的xx电业公司付给郑州xx有限公司的工程款33.22万元整。
本案的综合证据有：
1、户籍证明证实，孔某某，男，X年X月X日出生。
2、新密市公安局扣押、移交物品清单：①东风雪铁龙轿车1台，白色，豫x，车内所有物品已有魏冠珠取走。②机动车行驶证1本，所有人：孔某某。③机动车检测证1本，所有人：孔某某。④工矿产品购销合同1份，供方：东方炉衬材料有限公司，需方xx电业公司。⑤现场签证校运单2张，签字X号、签字X号，建设单位：xx电业公司。⑹现金3400元；⑺工商银行卡一张；⑻车钥匙一把。
3、破案报告、抓获证明证实了该案的侦破情况及孔某某被抓获的情况。
以上证据，均由公诉人当庭出示，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，被告人孔某某利用其为郑州xx有限公司工作之便，擅自到xx电业公司，捏造郑州xx有限公司正在改制的事实，提供假证明、假收据，将该公司欠郑州xx有限公司的工程款48.x万元取走用于个人支配，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定刑幅度内量刑处罚。新密市人民检察院指控被告人孔某某的犯罪事实清楚，但认为其行为构成职务侵占罪不当，应以诈骗罪对其定罪处罚。案发后，被告人孔某某家属能退出部分赃款，可对被告人酌情从轻处罚。
公诉机关认为，被告人孔某某身为郑州xx有限公司工作人员，利用职务之便，侵占郑州xx有限公司x.5元，应以职务侵占罪追究孔某某刑事责任的意见，经查证，公诉机关出示的认定被告人为郑州xx有限公司工作人员的证据不能证明被告人孔某某已具备了《中华人民共和国劳动法》所规定的单位职工条件，即孔某某不具备职务侵占罪的主体要件，故不应以职务侵占罪追究孔某某刑事责任。被告人及其辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采信。
被告人孔某某及其辩护人辩称，起诉书认定的被告人所非法占有款是被告人应得款的辩护意见，经查证，被告人的取款均是在郑州xx有限公司不知情的情况下的个人行为，故该辩护理由不成立，本院不予采信。
辩护人提出，此案如查证被告人孔某某有私刻印章行为，应以私刻印章罪对被告人定罪，并对被告人适用缓刑的辩护意见，经审理认为，私刻印章是犯罪手段，骗取他人钱财是结果行为，对其应以牵连犯的定罪处罚原则对其应以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。故辩护人提出的该辩护理由及意见不成立，本院不予支持。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月12日起至2020年11月23日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
二、责令被告人孔某某对其犯罪行为给被害人造成的损失15.x万元予以赔偿。随案移送的被告人孔某某所有的豫x东风雪铁龙轿车及现金3400元予以追缴，抵作赔偿款发还被害人。
以上所判罚金，限判决生效之日起十日内缴纳完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长许智军
审判员张聪会
审判员杨进生
二○一○年九月十日
书记员卢晓辉
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