广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民一终字第X号
上诉人(原审原告)中国农业银行柳州分行，住所地，柳州市X路X号。
法定代表人崔某，行长。
委托代理人彭宋志、李某某，远东律师事务所律师。
上诉人(原审被告)柳州市中小企业信用担保有限公司，住所地，柳州市X路X号X楼。
法定代表人徐某甲，董事长。
委托代理人郑某，该公司职员。
委托代理人曾杰，广杰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)柳州市西单经贸有限公司。
法定代表人徐某乙，该公司经理。
被上诉人(原审被告)徐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，原柳州市西单经贸有限公司股东，住（略）－1－X号。
被上诉人(原审被告)韦某，女，X年X月X日生，壮族，原柳州市西单经贸有限公司股东，住（略）－l号。
委托代理人徐某乙，原柳州市西单经贸有限公司股东。
被上诉人(原审被告)柳州市罐头食品厂清算小组。
负责人朱某，清算小组组长。
委托代理人张小星，金虹律师事务所律师。
上诉人中国农业银行柳州分行(下称农行)、上诉人柳州市中小企业信用担保有限公司(下称担保公司)因与被上诉人柳州市西单经贸有限公司(下称西单公司)、徐某乙、韦某、柳州市罐头食品厂(下称罐头厂)借款合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院(2002)柳市民再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行的委托代理人彭宋志，上诉人担保公司的委托代理人曾杰、郑某，被上诉人西单公司法定代表人和被上诉人韦某的委托代理人徐某乙，被上诉人罐头厂清算小组委托代理人张小星到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
柳州市中级人民法院再审认为，原审原告农行与原审被告西单公司，担保公司签订的《保证担保借款合同》以及与原审被告抵押人罐头厂签订的《抵押担保借款合同》是当事人的真实意思表示，为有效经济合同，应受法律保护。原审被告担保公司认为原审原告早已明知借款人西单公司的贷款是欺诈和认为原告是与借款人恶意串通损害担保人的利益的主张，证据不足。要求按担保法第三十条的规定免除其担保责任的申诉理由不予来信。但是，原审原告在依约向被告借款人西单公司发放贷款后不久，已明知贷款被转移、挪用给远安公司使用，且已知道西单公司是一个空牌时，没有按《保证担保借款合同》、《抵押担保借款合同》的约定，以及《合同法》第二百零三条规定，怠于行使其提前收回贷借款或者解除合同的权力。对造成本案损失的扩大的后果有一定的过错责任。西单公司已向担保公司和农行递交《关于远安公司承担西安公司债权债务的申请报告》，要求变更贷款企业名称为远安公司，且要求完善贷款手续，虽然二单位没有书面意见，但可证实担保公司是知道或应当知道贷款被转移使用，但也未提出异议，对此也有过错。因罐头厂提供土地抵押，且已经办理抵押登记，其责任也不能免除、综上所述，本案借款本金及利息应由西单公司承担，因该企业已被吊销营业执照，企业的投资者徐某乙、韦某应承担对企业的清算责任。对西单公司不能清偿的部份应按债权人、担保人各方的过错承担责任，即由担保公司、罐头厂清算小组及农行各承担三分之一的民事责任。判决:一、原审被告柳州市西单经贸有限公司对原审原告中国农业银行柳州分行贷款本金130万元及利息(截止2001年3月20日止)承担清偿责任。二、原审被告徐某乙、韦某对柳州市西单经贸有限公司承担清算责任。三、原审被告柳州市罐头食品厂以其位于柳州市X路X号的土地使用权折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款对柳州市西单经贸有限公司不能清偿的债务承担三分之一的连带清偿责任。四、原审被告柳州市中小企业信用担保有限公司、对柳州市西单经贸有限公司不能清偿的债务承担三分之一的连带清偿责任。五、原审被告柳州市罐头食品厂、柳州市中小企业信用担保有限公司，代为清偿上述债务后，有权向柳州市西单经贸有限公司追偿。
柳州市中级人民法院再审宣判后，农行不服，向本院提起上诉称:再审判决适用法律错误，提前收回贷款或者解除合同是其民事权利，其放弃权利符合法律的规定，没任何过错，再审判决以此认定其有过错是错误的。请求本院依法审理，支持其上诉主张。担保公司也不服，向本院提起上诉称:农行明知西单公司提交虚假货款申请资料，却未告知，使其在违背真实意志下作出的担保行为应无效，且农行明知借款人西单公司未依合同约定用途使用借款，而不采取积极的收贷措施，造成贷款逾期无法收回及损失的扩大，其依法不得就扩大的损失要求担保公司承担清偿责任，而且再审判决认定担保公司知道借款人西单公司未依合同约定用途使用借款是没有事实根据的，担保公司依法不应承担保证责任。请求本院依法改判其不承担保证责任。西单公司、徐某乙、韦某答辩称:同意农行的观点，但所贷的款有部份借给了罐头厂用，罐头厂应承担相应的责任。请求本院依法处理。罐头厂清算组答辩称:借款人西单公司法人代表与原罐头厂法人代表均为徐某乙，其自己签名拿罐头厂的财产抵押的行为是无效的，而且罐头厂正在进行破产清算，再审判决判令罐头厂承担清偿责任于法不服，另外西单公司涉嫌诈骗，公安机关正在审理，依刑事优先的原则，应中止本案的审理。请求本院依法处理。
经审理查明，1999年8月18日，农行与西单公司签订一份《保证担保借款合同》，合同约定，农行向西单公司贷款人民币130万元，贷款期限自借款借据所载借款日期起(借款借据日期为1999年10月12日)至2000年10月9日，贷款月利率4.875％，上浮30％。担保公司在借款合同的担保栏上签字盖章，承诺对西单公司的借款提供连带责任担保，并向农行出具《借款保证承诺书》。1999年9月20日，罐头厂以其座落柳州市X路X号的土地使用权对西单公司的借款提供抵押担保，并向农行出据《借款抵(质)押承诺书》。同年10月9日，农行与罐头厂、西单公司签订《抵押担保借款合同》，即由罐头厂以位于罐头厂内的柳国有(98公)字第（略）号国有土地使用证中的（略）平方米土地使用权作为贷款抵押，双方到土地管理部门办理抵押登记手续，但没到具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门报批。之后农行已依约履行放贷义务。借款期限届满后，西单公司未能如期偿还贷款，罐头厂、担保公司均未履行担保责任，经农行多次催收贷款未果，遂于2001年4月10日诉至一审法院，请求判令西单公司偿还借款本金130万元，利息（略）.02元(利息计至2001年3月20日)；判令担保公司、罐头厂承担连带清偿责任。原再审期间，再审法院对依职权调取的六份《短期贷款贷后检查表》等证据进行质证，其中在农行2000年1月12日的《短期贷款贷后检查表》记载:贷款是以西单公司出面办理，而贷款使用由柳州市X区远安生物制品有限公司使用，贷款被转移使用，风险大。另查明，农行与西单公司及担保公司签订的《保证担保借款合同》和与抵押人罐头厂签订的《抵押担保借款合同》中均规定有借款人如不按约定用途使用贷款，贷款人有权提前收回贷款本息的内容。在西单公司转移借款给柳州市X区远安生物制品有限公司(下称远安公司)后，农行没有通知担保公司。此外，西单公司于1998年7月20日经柳州市工商管理局批准成立，公司注册资金30万元，股东人数为二人即徐某乙出资27万元参股比例90％、韦某出资3万元参股比例10%。西单公司原是以生产新产品“FOS”流动资金为由申请贷款。1999年9月16日远安公司经柳州市工商局批准成立。注册资金50万元，股东包括徐某乙共5人，徐某乙是法人代表。西单公司所贷的款项一部份用于罐头厂，一部份用于远安公司生产新产品“FOS”系列。西单公司一直是个空牌，未实际生产和经营。2000年4月24日西单公司向农行和担保公司送交《关于远安公司承担西单公司债权债务的申请报告》，要求变更企业名称为远安公司，且要求完善贷款手续，但该二单位均未有书面意见。西单公司因未参加2000年度工商年检，于2001年9月10日被吊销营业执照。罐头厂原为国营企业，徐某乙为法人代表，2001年9月26日再审法院以(2001)柳市经破字第5－l号民事裁定，宣告罐头厂破产还债。同年10月9日成立破产清算小组。
本院认为，农行与西单公司签订的借款合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应遵守履行。农行依约向西单公司发放贷款，西单公司未履行还款义务，应向农行偿还借款并承担逾期还款的违约责任，因该企业已被吊销营业执照，企业的投资者徐某乙、韦某应承担对企业的清算责任。再审判决对上述事实的认定和处理是正确的，应予维持。担保公司对西单公司的借款提供连带责任担保，虽是其真实意思表示，但债权人农行在保证期间内即向西单公司发放贷款后不久，明知贷款被转移给远安公司使用而没有提出异议，视为许可债务人转让债务，担保公司对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任，因此担保公司对西单公司的借款不再承担连带清偿责任；罐头厂自愿以其国有划拨土地使用权为西单公司的借款提供抵押担保，虽办理了抵押登记手续，但该抵押担保是罐头厂当时的法定代表人徐某乙以国有划拨土地为其个人开办的公司借款而设定的，且未经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，依照最高人民法院法释〖2003〗X号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条的规定，罐头厂为西单公司借款提供抵押担保签定的《抵押担保借款合同》依法应认定无效。但罐头厂对抵押担保合同无效有过错，应对债务人西单公司不能清偿部分承担三分之一的民事责任，由于罐头厂已经破产，其应在破产清算后的财产上承担民事责任。担保公司上诉主张有理，本院予以支持。再审判决认定担保公司承担保证责任并认定罐头厂抵押担保有效于法无据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)的规定，判决如下:
一、维持柳州市中级人民法院(2002)柳市民再字第X号民事判决第一、二项；
二、变更柳州市中级人民法院(2002)柳市民再字第X号民事判决第三项为:柳州市罐头食品厂以其破产清算后的财产对柳州市西单经贸有限公司不能清偿的债务部分承担三分之一的清偿责任；
三、撤销柳州市中级人民法院(2002)柳市民再字第X号民事判决第四项；
四、驳回中国农业银行柳州分行对柳州市中小企业信用担保有限公司的诉讼请求；
五、柳州市罐头食品厂代为清偿上述债务后，有权向柳州市西单经贸有限公司追偿。
二审案件受理费（略）元，由柳州市西单经贸有限公司、徐某乙、韦某共同负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起六个月内，向柳州市中级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁文
代理审判员黄广旗
代理审判员甘剑平
二ОО三年十月八日
书记员麦青
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