上诉人(原审被告)广东省建筑工程机械施工有限公司，住所地广州市天河区X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人赵东强，河南华融律师事务所律师。
上诉人(原审被告)郑州国谊住宅集团有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人梁某某，董事长。
委托代理人姚艳秋，河南亚太人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司，住所地郑州市X路X号附X号。
负责人贺某，经理。
委托代理人桂爱勤，河南国基律师事务所律师。
委托代理人孟某某，该公司职员。
上诉人(原审被告)广东省建筑工程机械施工有限公司（以下简称广机公司）、上诉人(原审被告)郑州国谊住宅集团有限公司（以下简称国谊公司）因与被上诉人（原审原告）西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司（以下简称西飞公司）工程款纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2007）中民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广机公司的委托代理人赵东强、国谊公司的委托代理人姚艳秋及西飞公司的委托代理人桂爱勤、孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：西飞公司与广机公司于2004年12月6日，签订碧沙广场拆迁改造安置工程房产综合楼项目《室外装饰工程承包合同》一份，国谊公司在合同落款见证单位意见加盖“郑州国谊住宅集团综合楼项目部”印鉴；后西飞公司与广机公司签订《室外装饰工程承包合同》补充条款。西飞公司在所承建工程完工后，碧沙广场拆迁改造安置工程房产综合楼于2006年1月25日，经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五大主体验收工程合格，并在郑州市重点工程备案室备案。2006年11月13日国谊公司委托河南求实工程造价咨询有限公司对碧沙广场拆迁改造安置工程房产综合楼项目进行结算审核。西飞公司在施工中及工程完工后，广机公司共支付西飞公司工程款470万元。西飞公司与广机公司因工程项目在结算审核中发生争议，于2007年8月28日诉讼来院。在审理中，广机公司于2007年11月8日向本院提出司法鉴定申请书，要求对西飞公司所施工的工程进行工程质量鉴定及工程维修费用进行鉴定。2008年5月8日，郑州郑建建筑工程质量司法鉴定所向本院出具司法鉴定退案报告，载明申请人至今未缴纳司法鉴定费，决定退回该项案件。
根据西飞公司、广机公司、国谊公司所提供的证据以及双方的举证、质证意见，对双方所争议的问题，本院的认定及处理：
1、关于西飞公司要求广机公司、国谊公司连带支付所欠工程款的诉讼请求。
根据西飞公司所提供的证据一，碧沙广场拆迁改造安置工程房产综合楼项目《室外装饰工程承包合同》，国谊公司是该项工程的工程建设单位，广机公司是该项工程的总承包单位，西飞公司是该工程的分包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条款所规定的指导原则是最大限度保护实际施工人的合法权益不受侵害。国谊公司并未全额支付广机公司工程款，西飞公司要求国谊公司与广机公司承担连带支付所欠工程款的诉讼请求，不违背该项条款的法律规定，本院予以支持。
2、关于西飞公司施工工程款数额的认定。
根据西飞公司提供的证据六、证据七、证据八，河南求实工程造价咨询有限公司受国谊公司的委托对西飞公司所施工的工程作出了审核，并出具《工程预算书》，审核金额：①塔楼玻璃幕墙x.85元；②裙楼外装饰工程x.96元；③裙楼签证工程x.98元；④塔楼铝合金窗工程x.90元，共计x.69。国谊公司(建设单位)、广机公司(施工单位)在河南求实工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程造价审核验证定案表》上签章认可。河南求实工程造价咨询有限公司未出具正式审核报告，但国谊公司作为建设单位、广机公司作为施工单位对西飞公司所施工的工程款数x.69元，在河南求实工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程造价审核验证定案表》上加盖印鉴。故对西飞公司所施工的工程款数额应按x.69元予以认定。
3、关于西飞公司在施工过程中，广机公司提供(裙楼)材料数额的认定。
西飞公司提供的诉讼请求汇总表第四项，广机公司提供裙楼建材，金额为x.07元，税金x元。其中，化学锚栓金额x元(8000套×23.6／套)。根据西飞公司所提供的证据十四，证明材料并不显示广机公司所提供化学锚栓的数量，西飞公司并未提供证据证明领取化学锚栓的数量为8000套。
广机公司提供证据四，西飞公司实际共领取建材的金额为x.69元，其中含化学锚栓8355套，单价23.6元，共计x元。
广机公司提供的证据四，根据审计结果，西飞公司领取建材的金额为x.96元，其中含化学锚栓x套，单价23.6元，共计x.488元。
西飞公司提供的证据九，载明：西飞公司已使用的化学锚栓暂停使用。对于西飞公司已使用化学锚栓的数量西飞公司与广机公司并未确定。河南求实工程造价咨询有限公司作出的审计结果，西飞公司所施工的裙楼工程中化学锚栓的使用数量为x套，应当含有西飞公司已使用化学锚栓的数量，西飞公司已使用的化学锚栓并非广机公司提供，广机公司提供的化学锚栓的数量仅为8355套，而不是x套。
综上，西飞公司在裙楼施工中，所使用广机公司提供建材的金额以广机公司所认可的x.69元予以认定；西飞公司应对所使用的广机公司提供的建材，应缴纳的税金的数额为x.94元(x.69×3.413％)．
4、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第六项诉讼请求，支付广机公司施工的管理费数额的认定。
根据广机公司提供的证据一补充条款，广机公司应收取西飞公司工程总造价6％的管理费。
①西飞公司应支付所承建工程塔楼的管理费为x.43元【(塔楼工程款x.75元-塔楼工程款税金x.64元)×6％】。
②关于西飞公司支付所承建工程塔楼管理费数额的认定。
根据西飞公司提供证据二十中的①、②，认为广机公司已明确收取裙楼的管理费为3％。西飞公司在施工过程中，广机公司向西飞公司提供裙楼有关建材的数额为180余万元，给西飞公司造成经济损失，减少西飞公司的实际收益。
以上所述，根据西飞公司提供的证据，广机公司收取西飞公司裙楼工程款3％的管理费是客观存在的，本院予以认定。
西飞公司应支付广机公司裙楼工程款的管理费为x.68元【(裙楼工程款x.94元-裙楼工程广机公司的供材x.69元-裙楼的税金x.55元)×3％】。
5、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第七项诉讼请求，要求广机公司支付设计费数额的认定。
根据西飞公司提供的证据十七，由广机公司施工的外立面铝塑板、钢雨篷装饰工程，是由西飞公司设计，应提取工程总造价4％的设计费。根据双方所签订的《室外装饰工程承包合同》，外立面铝塑板、钢雨篷装饰工程应由西飞公司施工，但在合同履行中该工程由广机公司施工。西飞公司要求广机公司支付设计费的诉讼请求应予以支持。
依据河南求实工程造价咨询有限公司所做出的《工程预算书》，外立面铝塑板、钢雨篷装饰工程的工程定额为x元，广机公司应支付西飞公司设计费x.08元(x元×4％)。
6、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第八项诉讼请求，要求广机公司承担工程超高费的数额的认定。
河南求实工程造价咨询有限公司对西飞公司所承建的工程作出的审核结果，并未对西飞公司所承建工程的超高费用进行审核。根据西飞公司与广机公司、国谊公司所签订的《室外装饰工程承包合同》，明确约定工程决算按2002年版的河南建筑工程定额为依据进行决算。西飞公司要求广机公司按“河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）建筑物超高费用标准”承担工程超高费的诉讼请求，本院应予以支持。
根据河南求实工程造价咨询有限公司所做出的《工程预算书》，西飞公司所施工的塔楼玻璃幕墙人工费定额为x.50元，裙楼外装饰人工费定额为x.23元，塔楼六层至顶层外墙铝合金窗工程人工费定额为x.42元。西飞公司与广机公司所签订的《室外装饰工程承包合同》，合同显示工程一至五层为裙楼，六至二十三层为塔楼，工程总层高X层。河南省建筑和装饰工程综合基价(2002)建筑物超高费用标准，载明单独承包装饰及再次装饰工程超高费综合工日21元／工日，总层高22-X层的基价为6.46元。西飞公司所承建的工程人工超高费为x.89元【(x.50元+x.23元+x.42元)÷21元／工日×6.46元】。
7、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第九项诉讼请求，要求广机公司支付变更增加工程定额的认定。
根据西飞公司提供的证据十八，西飞公司所施工的铝合金窗户规格变更增加，比原设计的面积增加119.5m2。西飞公司要求广机公司支付增加工程定额的诉讼请求，应予以支持。
依据河南求实工程造价咨询有限公司所做出的《工程预算书》，铝合金窗户定额为x．90元，经核算，单价为357.16元／m2，广机公司应支付西飞公司增加工程定额的数额为x.62元(357.16元／m2×119.5m2)。
8、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第十项诉讼请求，要求广机公司支付材料保管费数额的认定。
西飞公司在施工中，广机公司按照双方的约定向西飞公司提供建材。双方的约定是其真实意思表示，西飞公司已接受广机公司提供的建材，双方的约定符合法律的规定，应受法律的保护。双方并未约定，由广机公司支付材料保管费。其要求广机公司支付材料保管费的诉讼情求，本院不予支持。
9、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第十一项诉讼请求，要求广机公司支付停工费数额的认定。
根据西飞公司提供的证据十二，载明西飞公司65名施工人员及施工机械2005年5月7日至2005年5月23日停工，并由监理公司、广机公司予以确认。根据西飞公司所提供的证据十七，载明西飞公司所施工工程人工费按每人60元／日进行结算。根据河南求实工程造价咨询有限公司所做出的《工程预算书》，对西飞公司所施工工程在施工中，并未对其停工费用进行审核。西飞公司在施工中停工的主要原因，根据西飞公司提供的证据九、证据十、证据十一，是广机公司让西飞公司停止使用建材化学锚栓造成的，西飞公司要求广机公司支付停工损失的诉讼请求，予以支持。
西飞公司于2005年5月7日至2005年5月23日共计停工17天，广机公司应支付西飞公司停工损失x元(65人×60元／日×l7日)。西飞公司要求广机公司承担过高部分停工损失的诉讼请求，不予支持。
10、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第十四项，关于广机公司所欠工程款数额的认定。
(1)西飞公司所施工工程的审核金额为x.69元。
(2)广机公司提供材料的数额为x.69元。
(3)广机公司提供的材料，由西飞公司支付的税金x.94元。
(4)西飞公司应支付广机公司塔楼工程管理费x.4元。
(5)西飞公司应支付广机公司裙楼工程管理费x.6元。
(6)广机公司应支付西飞公司设计费用x.08元。
(7)广机公司应支付西飞公司所施工工程的人工超高费x.89元。
(8)广机公司应支付西飞公司所增加的工程款为x.62元。
(9)广机公司应支付西飞公司停工费x元。
(10)广机公司已支付西飞公司工程款470万元。
综上，广机公司欠西飞公司工程款数额为x.54元【(1)-(2)-(3)-(4)-(5)+(6)+(7)+(8)+(9)-(10)】
11、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第十五项诉讼请求，要求广机公司支付利息的认定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方所签订的《室外装饰工程承包合同》约定付款时间为待决算经投资方认可后，留3％的保证金，其余额款项付清。
2006年12月25日河南求实工程造价咨询有限公司出具《建设工程造价审核验证定案表》，建设单位国谊公司，施工单位广机公司，均签章认可。根据《室外装饰工程承包合同》的约定，对所余工程款的付款时间从2006年12月26日起算。
广机公司未按合同约定支付工程款，对所欠工程款x.54元，应自2006年12月26日起，按银行同期贷款利率支付利息至还款之日。
12、关于西飞公司所提供的诉讼请求汇总表第十六项诉讼请求，要求广机公司支付合同违约金的认定。
西飞公司在施工过程中，广机公司向西飞公司提供建材，是双方之间的约定，广机公司并不存在违约行为。西飞公司要求广机公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
13、对于广机公司已付工程款数额辩称的认定。
广机公司认为已付工程款470万元，加上代替西飞公司支付营业税x．44元，所得税x．27元，共支付工程款x．58元。根据双方所签订的《室外装饰工程承包合同》，双方并未约定广机公司在支付工程款时代替西飞公司支付有关的税金。对于广机公司辩称，所交税金折抵工程款，本院不予认定。
根据广机公司、西飞公司的诉辩意见，以及双方各自提供的证据，对双方所产生争议的问题，原审法院认为：
根据广机公司所提交的证据一、二、三，用以证明西飞公司所施工的工程存在质量问题，并给广机公司造成的损失。
在审理中，广机公司向本院提出司法鉴定，要求对西飞公司所施工的工程质量鉴定及工程维修费用鉴定，因广机公司未缴纳司法鉴定费，退回司法鉴定。
关于广机公司所称西飞公司施工的工程存在质量问题，司法鉴定机构并未做出具体的鉴定广机公司所提供的证据，能否证明西飞公司施工的工程存在质量问题，本院无法确认。关于广机公司所主张的经济损失，根据广机公司所提供的证据，本院无法确认，广机公司要求西飞公司承担经济损失的诉讼请求，证据不足，事实不清，本院不予支持。关于广机公司所主张的违约金，广机公司并未提供相应的证据予以证实，西飞公司在合同履行中存在违约行为，广机公司要求西飞公司承担违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认为，西飞公司与广机公司、国谊公司所签订的合同，是其真实意思表示，依法具有法律效力，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。工程竣工后被告未按合同约定履行法定义务，支付西飞公司工程款，广机公司应当支付所欠工程款。反诉原告广机公司的诉讼请求，证据不足，反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告广东省建筑工程机械施工有限公司、郑州国谊住宅集团有限公司于判决生效后十日内支付原告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司工程款x．54元。二、被告广东省建筑工程机械施工有限公司、郑州国谊住宅集团有限公司于判决生效后十日内支付原告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司工程款x．54元的利息(应自2006年12月26日起，按银行同期贷款利率支付利息至还款之日)。三、驳回原告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司过高部分的诉讼请求。四、驳回反诉原告广东省建筑工程机械施工有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(本诉)，由被告广东省建筑工程机械施工有限公司、郑州国谊住宅集团有限公司承担x元，原告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司承担2160元；案件受理费5500元(反诉)，减半收取2750元，由反诉原告广东省建筑工程机械施工有限公司承担。
宣判后，广机公司、国谊公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
广机公司上诉称：一审判决认定事实错误，证据不足；在证据的采信和有关费用的计算方法方面有失公正。1、一审法院依据河南求实工程造价审核验证定案表和《工程预算书》认定被上诉人所施工的工程款数额并据此判决错误。原审被告郑州国谊住宅集团有限公司(以下简称国谊集团)委托河南求实工程造价咨询有限公司是对上诉人广东机施所施工的工程进行决算，结算的依据是原审被告与上诉人广东机施的《建设工程承包合同》第三部分23．2(2)约定：按照1995年版《河南省建筑工程预算定额》《郑州市建设工程材料价格基准价格信息》和有关文件竣工图工程变更签证等，一类短途下浮4．5％取费并以最终结算为依据。而被上诉人与上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》第8条第二款约定：工程结算按照2002年版《河南建筑工程定额》、《郑州市建设工程材料价格基准价格信息》和有关文件规定，竣工图，工程变更，签证等编制。并以最终结算为依据。不同的决算标准，得出不同的决算金额。上诉人与原审被告郑州国谊住宅集团有限公司之间的结算，仅对双方当事人产生法律约束力。对被上诉人不产生法律效力。2、一审法院认定上诉人明确收取被上诉人裙楼的管理费为3％是客观存在的，认定事实错误，证据不足。根据上诉人与被上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》补充条款第5条约定发包方收取乙方总造价6％的管理费。依据该约定收取管理费的基数是工程总造价，收取比例是6％。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定当事人协商一致，可以变更合同。被上诉人提供的证据二十，不能证明双方对原合同约定的收取管理费比例的变更达成一致意见。3、一审法院认定外立面铝塑板、钢雨棚装饰工程应由原告西飞郑州分公司施工，但在合同履行中该工程由被告广机公司施工，据此判决上诉人支付外立面铝塑板、钢雨棚装饰工程设计费事实不清，证据不足，设计费计算的错误。根据上诉人与上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》第一条第3款约定，工程内容五层以下外装饰、石材、玻璃幕墙及塔楼铝合金窗、幕墙等。并不包括外立面铝塑板、钢雨棚装饰工程。虽然该部分工程施工人是上诉人，但上诉人没有委托被上诉人设计外立面铝塑板、钢雨棚装饰工程，根据《合同法》第396和第405条规定，委托人应当向受托人支付报酬。上诉人作为施工总承包人，没有权利设计和更改设计图纸，被上诉人提供的证17，不能证明上诉人委托被上诉人进行设计，在上诉人与原审被告郑州国谊住宅集团有限公司的结算中也没有将设计费计入上诉人的工程造价之内。一审法院以上诉人是实际施工人判决上诉人支付设计费没有事实和法律依据。4、一审法院依据上诉人与被上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》第八条第2款判决上诉人承担工程超高费用，事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》约定有工程结算按照2002年版《河南建筑工程定额》，但是双方又签订了《补充协议》，约定甲方无偿为乙方提供水电即水平垂直运输条件(如脚手架、塔吊)。按照2002年版《河南建筑工程定额》只能对实际发生的费用进行计算，由于上诉人提供了水平垂直运输条件(如脚手架、塔吊)超过费实际没有发生，不应计算在应付工程款内。5、一审法院判决上诉人支付变更增加工程定额x.62元没有依据。被上诉人提供的证据18，王克行签名以下的部分是被上诉人单方面添加的，没有经过上诉人认可，不具有法律效力。虽然上诉人进行变更，但是，并没有造成返工和停工，在河南求实工程造价咨询有限公司对上诉人广东机施所施工的工程进行决算时，依据的是竣工图，是按照变更后的实际施工面积计算工程价款的，变更部分增加的面积已经计算在工程款内。6、一审法院认定原告在施工中停工是被告广机公司让原告停止使用建材化学锚栓造成的，与事实不符，导致判决错误。被上诉人提供证据9、10、11、12、13不能证明停工是上诉人让停工的，更不能证明停工的原因是上诉人造成的。能够证明的事实是，被上诉人在施工过程中使用了不合格的化学锚栓，被工地监理发现后，监理让其停工的。停工的原因在被上诉人，损失应由被上诉人自行承担。7、上诉人已付税金x.58元应从应付被上诉人工程款中扣除。被上诉人主张的完工工程总价款x.69元，是含税价款，施工总承包人代发包单位交纳税金是行业惯例也是税务机关的要求。被上诉人对所得的工程款款项负有依法纳税的义务，由于被上诉人是分包人，原审被告郑州国谊住宅集团有限公司支付工程款是付给总承包人即上诉人，并对被上诉人付款，税务机关只把总承包人即上诉人作为纳税义务主体，上诉人作为工程施工总承包人在与原审被告郑州国谊住宅集团有限公司签订合同后，在企业所在地和工程所在地的税务机关备案并开设专门税控帐户，在收到被告郑州国谊住宅集团有限公司支付的工程款时，已经按照税务机关规定缴纳了应交税金。被上诉人收到的470万元是上诉人支付的，是税后价款，虽然合同没有约定上诉人代付有关税金，但是，上诉人已付税金x.58元是客观存在的事实，施工总承包人代发包单位交纳税金是行业惯例也是税务机关的要求，被上诉人至今也没有就收到的工程款交纳一分钱的税金，可见被上诉人知道应付税金上诉人已经代其交纳，已付税金应从应付工程款中扣除。8、一审法院在计算上诉人应提取的管理费和应付给被上诉人设计费时，没有按照双方合同约定计算，而是采用不同标准，计算错误。根据被上诉人提供的证据17，由西飞装饰公司设计的群楼外装饰及塔楼玻璃幕墙，西飞装饰公司按该部分的工程总造价的4％计取设计费。上诉人与上诉人签订的《补充协议》第5条约定：发包方收取乙方总造价6％的管理费。而一审法院，在计算管理费时，塔楼按照工程款减税金×6％，群楼按照工程款减供材减税金×3％，在计算设计费时按照总造价的×4％计算，造成的后果是，在上诉人该付给被上诉人时多付，在被上诉人该付给上诉人少付的不公平结果。9、被上诉人没有履行维修责任，保证金应予扣除。依据上诉人与上诉人签订的《室外装饰工程承包合同》第四条第5款，工程质量保修期从竣工之日起1年。在保修期内由于施工质量造成的返修，一切费用由乙方负责。被上诉人所施工工程在保修期内多次出现漏水、密封不严、配件不全等质量问题后，经被告原审被告郑州国谊住宅集团有限公司和物业公司多次通知，被上诉人拒不履行保修义务，上诉人代其履行维修义务，保证金应从工程价款中扣除。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误。请二审法院发回重审或依法改判。
国谊公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。在碧沙广场拆迁改造安置工程房产综合楼项目中，上诉人作为该项目的建设单位，将该项目的施工发包给被上诉人广东省建筑工程机械施工有限公司(以下简称广机公司)，广机公司又将该工程的室外装修专项工程分包给了被上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司(以下简称西飞郑州分公司)，他们的分包合同经过了上诉人的见证，该工程为合法分包，即二被上诉人的合同合法有效。至此，上诉人与被上诉人的关系是：上诉人是该工程的建设单位、是发包人、被上诉人广机公司是该工程的总承包人、被上诉人是分包人。一审判决对上诉人与被上诉人三者之间的法律关系在判决书中予以了明确，这是正确的。但令人遗憾的是：一审法院却在判决书中引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，依此来认定被上诉人西飞郑州分公司要求上诉人承担连带责任是正确的，并予以支持。该条款是针对实际施工人的，是关于保护实际施工人利益的特殊规定，根据该司法解释的立法精神，该规定就是为保护农民工的合法权益作出的规定，但一审法院法院在认定了上诉人与被上诉人的身份后，再引用该条款，错误的把分包人和实际施工人混为一谈，也就是说一审法院根本没有弄清二者的区别、没有弄清在该司法解释中为什么既有分包人、又有实际施工人的规定。我们可以看一下该司法解释第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，这里很明确的把分包人和实际施工人并列出来，如果二者的概念一样、指的是同一个主体，那么为什么要分开列出为什么不合二为一该司法解释第四条也把实际施工人单独列了出来，包括一审法院所引用的第二十六条，该司法解释三处把分包人和实际施工人并列列出来，就说明二者概念不同、不是同一个主体，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，实际施工人指的就是转包和违法分包的承包人，即无效合同的承包人，通俗的讲就是分包人违背协议，又把工程转包给没有资质或施工资格的人如个体包工头等。一审法院一方面确定被上诉人西飞公司为发包人，一方面又把其当成了实际施工人，从而引用了司法解释二十六条，显然是适用法律错误。更令人遗憾的是，该条款明明写的是发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而不是对全部欠款承担连带责任。一审法院在尚未查清上诉人是否欠被上诉人工程款、欠多少工程款的情况下，就认定“上诉人并未全额支付广机公司工程款”，而判决上诉人与被上诉人广机公司对被上诉人西飞郑州分公司的诉求承担连带责任。实际上，上诉人诉被上诉人广机公司的施工合同纠纷案在郑州市中级法院尚未审结，上诉人是否欠其工程款还是个未知数。很显然，一审法院又属于认定事实不清。上诉人是否欠被上诉人广机公司工程款，还需等中级法院的判决认定。但无论如何认定，被上诉人的分包人身份是不会改变的，二被上诉人的合同是合法有效的不会变，只要这两点不变，上诉人对他们之间的债权债务纠纷就不该承担任何责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决、并予以改判。
西飞公司对广机公司的答辩意见是：驳回上诉、维持原判，一、二审诉讼费由广机公司承担。第一、求实公司出具的工程预算书和工程审核定案表应当作为广机公司支付西飞公司工程款的依据；第二、广机公司收取西飞公司裙楼管理费的标准应当为3％；第三、广机公司应当支付西飞公司裙楼外立面铝塑板、钢雨棚装饰工程的设计费数额为x.08元；第四、广机公司应当支付西飞公司工程超高费x.89元；第五、广机公司应当支付西飞公司塔楼窗户变更工程款x.62元；第六、、广机公司应当支付西飞公司停工损失费x元；第七、广机公司不应当应付工程款中扣除所谓的税金；第八、一审法院计算裙楼管理费和设计费的标准正确；第九、广机公司依约不应当从工程款中扣除质保金。
西飞公司对国谊公司的答辩意见是：驳回上诉、维持原判，一、二审诉讼费由国谊公司承担。第一、一审法院依据最高法院相关司法解释处理本案，不违反法律规定，国谊公司应当对广机公司欠付工程款承担连带责任；第二、一审认定事实清楚，国谊公司应当承担举证不能的责任。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同的以外，另查明：
一、广机公司已就所得全部工程款向郑州市中原区地税局和广州市天河区地税局缴纳了营业税、城建税、教育税附加（3.3％），企业所得税（1.5％），且按照相关规定西飞公司应缴纳的相关税款，也应由广机公司代扣代缴，共计x.27元【（x.69-x.69）×4.8％】。
二、广机公司向西飞公司依据合同及有关证据收取施工工程管理费的标准为6％（塔楼）和3％（裙楼），分别为x.75元（x.75×6％）和x.83元【（x.94-x.69）×3％】，计x.58元。
三、广机公司应支付西飞公司工程款数额为x.74元（x.69–x–x.27–x.58–x-x.69+x.08+x.89+x.62）。
本院认为：西飞公司与广机公司、国谊公司所签订的《室外装饰工程承包合同》是其真实意思表示，为有效合同，各方当事人均应按照合同的约定履行义务。按照有关规定总承包人广机公司对分包方西飞公司应缴纳的相关税款有代扣代缴的义务，故其应在支付西飞公司工程款中扣除代缴的税款的上诉理由应予支持；西飞公司停工损失原因并非广机公司引起，是由监理单位代表国谊公司让其停工的，故该项损失不应由广机公司承担，而应由国谊公司对该损失承担责任；管理费的标准按照合同约定应为6％（塔楼）和3％（裙楼），且在计算时不应再扣除税金。除此，广机公司与国谊公司的上诉理由无相应证据和法律依据支持，本院不予支持。原审判决部分认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中原区人民法院（2007）中民一初字第X号民事判决第一、二项。
二、广东省建筑工程机械施工有限公司、郑州国谊住宅集团有限公司于判决生效后十日内支付西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司工程款x.74元及利息(自2006年12月26日起，按银行同期贷款利率至还款之日)。
三、郑州国谊住宅集团有限公司于判决生效后十日内支付西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司停工损失费x元。
四、维持郑州市中原区人民法院（2007）中民一初字第X号民事判决第三、四项。
一、二审本诉案件受理费各x元，由广东省建筑工程机械施工有限公司、郑州国谊住宅集团有限公司各承担x元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司各承担2664元；反诉案件受理费5500元，减半收取2750元，由广东省建筑工程机械施工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李黎
审判员董小斐
审判员刘俊斌
二ＯＯ九年七月八日
书记员鲁金焕
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