原公诉机关濮阳市人民检察院。
申诉人(原审被告人、二审上诉人)杜某某，男，X年X月X日出生，汉族。
辩护人于xx，河南天昭律师事务所律师。
原审被告人（二审上诉人）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
原审被告人郑某某，男，X年X月X日出生，上海市人，汉族。
濮阳市人民检察院指控被告人郑某某、杜某某犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪及张某甲犯挪用公款罪一案，濮阳市中级人民法院于一九九九年十二月二十五日作出(1999)濮中刑初字第X号刑事判决。原审被告人杜某某、张某甲不服，提出上诉。本院于二○○二年三月十四日作出（2002）豫法刑一终字第X号刑事判决。上述判决发生法律效力后，原审被告人杜某某不服，向本院提出申诉。本院于二○○八年六月二十四日作出（2008）豫法立刑字第X号刑事决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，经阅卷、询问申诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
濮阳市中级人民法院一审查明：
1、受贿事实：
1993年初至1995年6月期间，被告人郑某某利用其担任河南省粮油食品进出口公司（以下简称省粮油公司）副总经理、总经理的职务之便，为他人谋取利益，先后收受广东省汕头市华裕粮油食品公司经理李某训人民币34万元；收受本公司职员彭某乙盘旋床一张（价值人民币4314元）、松下牌摄像机一部(价值人民币3630元)和希尔顿牌皮衣一件(价值人民币4180元)及2．4万元美金（折合人民币x元）；收受和盛工贸公司经理汪某某“松下”牌彩电一台(价值人民币8300元)、“健伍”牌影碟机一台(价值人民币5000元)及人民币5万元；收受郑某易丰装饰工程有限公司马某庚房屋装修费人民币4万余元；收受开封豫丰油脂食品公司副经理魏某某人民币1万元；收受周口外贸公司人民币8000元和“夏普”牌摄像机一部(价值人民币6000元)；收受省粮油公司王某白金项链一条(价值人民币5541.28元)；收受省粮油公司汽车维修站韩某某人民币1万元；收受香港宏展投资有限公司“松下”牌彩电一台(价值人民币1.2万元)、“松下”牌影碟机一台(价值人民币2800元)、“浪琴”牌手表一块(价值人民币x元)；收受河南省粮油驻法国代表处负责人张某丁的“康柏”电脑一台(价值人民币9616元)及1600元美金（折合人民币x元）。总计74万余元人民币。案发后赃款、赃物全部追缴。
1993年，时任河南大地房地产公司副总经理的张某甲，为取得被告人杜某某对本公司的支持，送给杜某某“三菱”牌空调一台(价值人民币9800元)。一年后，该大地房地产公司在开发工程时从省粮油公司借款900万元人民币。案发后赃物追缴。
2、贪污事实：
1992年至1996年，香港中资企业华润集团下属公司五丰行，为感谢某南省粮油公司的支持与合作，以召开座谈会的形式，七次送、发给被告人郑某某礼金16万港元（折合人民币x元）；六次送给被告人杜某某礼金3.5万港元（折合人民币x元）和人民币5万元。案发后赃款全部追缴。
1995年4月，被告人郑某某收到一封恐吓信。为筹划解决此事，郑某某先后五次从杜某某管理的小金库中取出公款人民币16.4万元。1996年10月，省外经委纪检组进驻省粮油公司审查有关问题，郑、杜某掩盖占用事实，杜某某找到聚丰实业有限公司（以下简称聚丰公司）经理黄某某，由黄某某虚开12.546万元人民币的购买鸡蛋发票，入帐进行冲抵。案发后赃款全部退还。
3、挪用公款事实：
1996年7月10日，被告人杜某某利用职务之便，擅自将本公司帐外公款50万元人民币借给河南省荥阳鑫源针织厂用于经营活动，事后该公司归还30万元，余款20万元被省外贸厅纪检组追回。
1995年初，被告人张某甲提出挪用海南鸿源公司存在商丘地区粮油公司的一笔帐外资金，以青岛德义公司名义作为郑某某和张某甲的股份投资成立河南大地稀土复合肥有限公司，郑某某同意。1995年2月，张某甲将青岛德义公司借海南鸿源公司50万公款中的24万元，以青岛德义公司的名义投资河南大地稀土复合肥有限公司。1996年2月，张某甲又指使青岛德义公司将归还借款中的7万余元人民币公款汇往郑、张二被告人和他人合办的郑某立达机械制造有限公司。1996年10月，省外贸厅纪检组审查张某甲时，张某甲将前述挪用情况向郑某某做了汇报。郑某使张某甲将此款退出，张某甲筹集31.0908万元，派人送到青岛德义公司，由德义公司将此款汇回商丘粮油公司，现此款已返回省粮油公司。
1995年3月至4月，被告人张某甲利用职务之便，擅自将海南鸿源公司的27万元人民币帐外公款，借给个体企业郑某易丰装饰工程有限公司使用。1996年5月、6月份，又将该款转入私营的郑某立达机械制造有限公司使用。1996年10月11日，该公司归还15万元人民币，余款12万元人民币未归还。
1996年，被告人张某甲为帮助日商独资企业华林公司解决资金不足问题，指使该公司经理张某辛以省外贸工艺品进出口公司的名义出具借据，先后二次挪用公款30万元人民币归华林公司用于经营活动。1996年5月，该公司归还5万元人民币，余款未归还。
认定以上事实的证据有被告人郑某某、杜某某、张某甲的供述，证人李某训、彭某乙、汪某某、魏某某、梁某某、彭某丙、完某某、王某、韩某某、张某丁、谢某戊、石某、孙某己、贺某某、沈某某、黄某某、陈某某、李某某、邢某某、马某庚、史某某、张某辛等人的证言及相关的记账凭证、扣押赃物清单、物价鉴定证明等书证。
濮阳市中级人民法院一审认为，被告人郑某某身为国有公司的主要领导，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物x.69元，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大；郑某某指使他人虚开发票，非法占有公款12.546万元人民币，在经济交往中接受礼金16万港元应交公而不交公，共计折合人民币x元，其行为又构成贪污罪，且情节严重；参与挪用公款24万元，数额巨大，又构成挪用公款罪。被告人郑某某在归案后如实供述了司法机关尚未掌握的全部受贿和挪用公款的犯罪事实，应视为自首。案发后郑某某退还了全部赃款赃物且认罪态度很好，应从轻处罚。被告人杜某某身为国有公司财会主管人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物9800元，其行为已构成受贿罪；在经济交往中收受礼金x元应交公而不交公，并帮助郑某某贪污公款12．546万元,其行为已构成贪污罪；利用职务之便挪用公款50万元人民币归私营企业使用，其行为又构成挪用公款罪，且情节严重。该被挪用的公款案发后已全部退还，可从轻处罚。被告人张某甲身为国有公司的主要领导，利用职务之便，三次挪用公款x元归个人或外资企业使用，其行为已构成挪用公罪。被告人张某甲在案发后分别供述了司法机关尚未掌握的两起挪用公款的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。据此，判决被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年。被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。被告人郑某某受贿人民币41.8万元，美元x元，盘旋床一张、彩电二台、摄像机二部、影碟机二台、项链一条、皮衣一件、方表一块、计算机一台及贪污港币16万元予以追缴。被告人杜某某受贿空调一台及贪污港币3．5万元、人民币5万元予以追缴。本案中所挪用或借贷的公款，返还省粮油公司。
本院二审查明一审被告人郑某某受贿x.69元，郑某某、上诉人杜某某共同贪污12.546万元及杜某某受贿9800元的事实和证据与一审相同。杜某某及其辩护人关于在公务活动中收受礼金不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人郑某某是在1992年至1996年期间收受五丰行礼金15万元港币（折合人民币x元），上诉人杜某某在1992年至1996年期间收受五丰行礼金3.5万元港币和5万人民币（折合人民币x元）。该行为发生在新刑法实施前，当时的法律对国有公司的工作人员在经济往来中收受礼金的行为没有规定为犯罪，依据从旧兼从轻的原则，郑某某、杜某某收受礼金的行为不应认定为犯罪。上诉人杜某某的该上诉理由及辩护人的该辩护意见成立。杜某某及其辩护人关于挪用公款不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，杜某某挪用公款50万元归河南荥阳鑫源针织厂使用，有其供述并与同案被告人郑某某供述相互印证，与证人陈某某(鑫源针织厂厂长)证实“杜某其用现金还”的证言一致。其挪用动机有为单位提现金方便和为小集体谋取便利的因素，且事后又向其原单位领导进行了汇报。同时用款单位具有工商管理部门注册登记的独立法人资格。因此杜某某的该行为不属于挪用公款归个人使用，其行为不构成犯罪。杜某某的该上诉理由和辩护人的该辩护意见成立。张某甲及其辩护人关于挪用公款的事实不清，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人张某甲在侦查机关的供述前后不一，一审开庭时翻供，主要证人李某某、马某壬、张某癸证言在二审时发生变化，且其证言前后存在矛盾，法院多次通知检察机关对变化了的证言进行质证，检察机关不予质证；相关的记帐凭证亦不能形成完某的证据锁链证实张某甲、郑某某共同挪用公款24万及张某甲挪用公款7万元、27万元、30万元的犯罪事实。综上，张某甲及其辩护人关于三起挪用公款的事实不构成犯罪的上诉理由和辩护意见成立。杜某某及其辩护人关于不构成贪污罪共犯的上诉理由和辩护意见，经查,杜某某帮助被告人郑某某共同贪污的事实，有二被告人的多次供述、证人黄某某的证言及相关书证在卷资证且能相互印证。但杜某某在该起犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，并应当减轻处罚。杜某某关于既没有受贿的主观故意，又没有为他人谋取利益的客观表现的上诉理由，经查，被告人杜某某收受张某甲所送的“三菱"牌空调一台(价值9800元)直至案发未付款，其受贿目的明确；之后又积极为行贿者提供了使用借款900万元的便利，其行为符合行贿罪的构成要件，故其该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。
本院二审认为，原审被告人郑某某身为国有公司的主要领导，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，但有自首情节，可从轻处罚。其以非法占有为目的，采用虚开发票的手段，非法占有公款12.546万元，该行为已构成贪污罪。杜某某身为国有公司的财会主管人员，帮助他人贪污公款，其行为已构成贪污罪，但在共同犯罪中系从犯，应依法减轻处罚。杜某某又构成受贿罪。一审认定被告人郑某某、杜某某犯贪污罪、受贿罪定性准确,审判程序合法。杜某某关于不构成挪用公款罪及收受礼金不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人辩护意见予以采纳。张某甲及其辩护人关于不构成挪用公款犯罪的上诉理由和辩护意见予以采纳。遂维持濮阳市中级人民法院(1999)濮中刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人郑某某受贿罪、贪污罪的定罪及二被告人受贿罪的刑罚和该判决中的第二、三项部分；撤销濮阳市中级人民法院(1999)濮中刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人郑某某、杜某某、张某甲挪用公款犯罪的定罪量刑，及郑某某、杜某某贪污犯罪的量刑部分，判决被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；挪用公款罪宣告无罪；与原判受贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。判决被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；挪用公款罪宣告无罪；与原判受贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。宣告被告人张某甲无罪。
申诉人杜某某申诉称，关于12.５４６万元鸡蛋款是经领导同意并签字才入账的，不构成贪污罪；证人张某甲、谢某某证言有互矛盾的地方，我一直说给钱，且没为大地公司谋取利益，不构成受贿罪。
辩护人辩称，杜某某的行为不符合犯罪构成要件，不构成贪污、受贿罪。
本院再审查明的事实和证据与二审相同。关于申诉人杜某某申诉及其辩护人辩称不构成贪污罪的理由与意见，经查，在省外贸厅纪检组开始调查省粮油公司的小金库时，郑某某要将其从小金库先后拿走的共16.4万元的白条抽走，杜某某提议把聚丰公司无偿供应的鸡蛋变为有偿，后经省粮油公司书记陈某怀签字将共计１２.５４６万元的鸡蛋款发票入账冲抵前述部分款项，不足部分由郑某某补齐，从而帮助郑某某非法占有了12.546万元。关于申诉人杜某某及其辩护人不构成受贿罪的理由与意见，经查，大地房地产公司主要领导出于业务考虑，欲把空调送给对大地公司有用的人，杜某某收受张某甲价值9800元的空调一部，使用4年之久，一直没有付款。在1994年5月至1995年1月间，经领导批准，杜某某先后为张某甲的房地产公司办理了900万元的借款手续。且杜某某在侦查机关供述，“张某甲他们搞房地产需要大量资金，为联络感情送我空调，我主观上有贪便宜思想，所以张某甲推脱以后再给钱，我以后就没问这事，也没再给钱。”该供述与证人张某甲、谢某戊、孙某某的证言可相互印证。证人张某甲称“以后再给钱”是推托之词，与证人谢某戊关于无偿送空调的证言并无根本矛盾。综上，申诉人杜某某的申诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院再审认为，申诉人杜某某身为国有公司的财会主管，利用职务之便，提议并帮助郑某某贪污12.546万元公款，其行为已构成贪污罪。但其在共同犯罪中处于从属地位，属从犯，依法应减轻处罚。申诉人杜某某身为国有公司的财会主管，利用其职务之便，在明知大地公司有具体请托事项的情况下收受其财物，故其行为又构成受贿罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2002）豫法刑一终字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长林春霞
审判员刘信生
代理审判员李某娟
二ОО九年六月一日
书记员金悦
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