上诉人（原审原告）邵某。
委托代理人刘某海、刘某，河南永进（略）事务所（略），特别授权。
被上诉人（原审被告）洛阳康都置业有限公司(以下简称康都公司)。住址：洛龙区X街与牡丹大道交叉口东北角。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人王某某，公司经理，特别授权。
委托代理人张书凯，河南定鼎（略）事务所（略），特别授权。
第三人温州嘉隆置业顾问有限公司。住址：温州市车站大道时代广场主楼XBX室。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人陈某乙。
上诉人邵某因与康都公司房屋买卖合同纠纷一案，不服洛龙区人民法院（2008）洛龙民初字-8第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邵某的委托代理人刘某海、刘某、被上诉人康都公司委托代理人张书凯、王某某、第三人温州嘉隆置业顾问有限公司的委托代理人陈某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明的事实：被告康都公司在未取得商品房预售许可证的情况下，在温州公开进行了洛阳康城明日广场商铺售楼活动，并向客户承诺所购商铺一年内增值20％。2004年8月31日，原告和被告康都公司签订了1套商铺的认购书，认购价x元，并一次性付给康都公司购房款x元。2005年3月30日，被告康都公司对原告认购的商铺进行了回购，双方签订回购协议，约定：回购价共计x元，扣除原告未付余款及利息，被告应付给原告x元，此款于2005年9月1日前一次付清，逾期支付的，被告康都公司按每日逾期付款金额的千分之一支付违约金。回购协议签订后，康都公司于2005年12月23日支付x元、2006年1月27日支付x元、2007年8月6目支付x元，尚欠回购款x元。另查明：2006年8月23日，被告康都公司为温州客户出具承诺书。承诺所欠客户的回购款于2006年12月31日前付清，逾期按3％每月支付违约金。庭审中因双方差距较大致使调解不能。
原审法院认为：被告在未取得商品房预售许可证和土地使用权的情况下，与原告签订了商品房认购合同和回购协议，其行为违反了国家法律法规的强制性规定，故原被告双方签订的商品房认购合同应为无效合同；由此行为引起的双方签订的商品房回购协议应为无效协议，依据购房协议取得的房款双方应相互返还。鉴于引起合同无效的主要过错在被告方，故被告还应赔偿原告的损失。被告应按照中国人民银行同期贷款利率从签订认购合同2004年8月31日起至购房款x元付清之日止，分段赔偿原告的利息损失。本案中，原告实际支付房款x元，被告实际给付原告的回购款是x元，多付x元折为利息，如其超出部分可作为对原告的补偿。原告其他诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告洛阳康都置业有限公司按x元从2004年8月31日起至该款全部付清之日至，分期赔偿原告邵某的利息损失(x元折为利息，按中国人民银行同期贷款利率计算)。计息方式为：按照本院审理查明中被告向原告付款余额分段计算利息(2005年12月23日支付x元、2006年1月27日支付x元、2007年8月6日支付x元)。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费1528元，由被告承担。因原告已预交，执行时一并执行。
邵某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为认购书、回购协议无效缺乏事实根据，在没有查明商品房预售许可证取得时间的情况下，适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条不当。原审并没有查明被上诉人何时取得商品房预售许可证，仅凭被上诉人所说，认定签订认购书时没有取得商品房预售许可证。既然没有查明取得商品房预售许可证的时间，就认为被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，签订的认购合同及回购协议无效，没有考虑上诉人起诉前该房屋是否办理了商品房预售许可证。二、一审法院认为合同无效的主要过错在被告方，但未判决被上诉人承担过错责任、赔偿损失错误。三、一审判决认为认购书及回购协议是房屋买卖合同，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《城市房地产管理法》第四十四条错误。上诉人与被上诉人之间签订的认购书及回购协议不是商品房预售合同。商品房预售合同必须使用河南省工商行政管理局及河南省建设厅印制的制式合同。认购书及回购协议并不是采用相关部门统一印制的、经房产管理局备案的商品房预售合同，不能认为是商品房预售合同。四、一审判决与诚实信用原则背道而驰，存在错误。诚实信用要求人们在市场活动中讲究信用，恪守承诺，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。被上诉人不按协议履行，原审也不按双方签订的协议处理，违背了诚实信用的原则。一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持一审原告的诉讼请求。
康都公司辩称，答辩人至今没有取得该商品房的预售许可证，原审认定事实清楚；原审判决答辩人支付利息并承担全部诉讼费，已承担了过错赔偿责任；法律并未规定不采用制式合同其签订的合同就不成立，本案上诉人已交了购房款，双方存在商品房买卖关系；诚实信用原则是建立在合法有效的基础上，本案所涉合同无效，因此，不存在违背诚实信用原则的问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审期间，邵某为支持其上诉请求向本院提交以下证据：销售广告资料、土地使用证及坐标图、建设用地规划许可证、开工报告、D区预售许可证、ABCD四区预售许可证。证明：双方所签认购书、回购协议所指房屋坐落位置，该房屋尚未建成，属期房；上诉人在起诉前，康都公司已取得房屋预售许可证，双方签订的认购书、回购协议有效。康都公司对以上证据质证意见是：该证据中的资料均不是本案所涉房屋的资料，与本案所涉及的标的物无任何关联性。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，还查明：邵某提供的康都公司的房屋预售许可证载明的商铺与邵某签订的认购书上的商铺不相符。
本院认为，康都公司在未取得商品房预售许可证和土地使用权的情况下，与邵某签订了商品房认购合同和回购协议，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，故双方签订的商品房认购合同及回购协议应为无效。康都公司依据购房协议取得的房款应当返还。鉴于引起合同无效的主要过错在康都公司，故康都公司应按照中国人民银行同期贷款利率从签订认购合同之日至购房款返还完毕之日止，分期向邵某支付利息。由于邵某提供的康都公司后办理的房屋预售许可证载明的商铺与邵某签订的认购书上的商铺不相符，故邵某以此认为康都公司在起诉前已办理了商品房预售许可证，并主张双方签订的商品房认购合同及回购协议有效的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1527元，由邵某承担。
本判决为终审判决。
审判长王某涛
审判员许珂
审判员王某喜
二0一0年九月十日
书记员许巧红
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