上诉人（原审被告）洛阳市良凯建筑安装工程有限公司。
住所地：洛阳市西工区X路X号。
法定代表人袁进锋.经理。
委托代理人张向军，河南中冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省武陟县实用技术研究所。
住所地：武陟县东三环一号。
法定代表人刘天杰.所长。
委托代理人赵喜全，河南华云律师事务所律师。
上诉人洛阳市良凯建筑安装工程有限公司（以下简称良凯公司）与被上诉人河南省武陟县实用技术研究所（以下简称研究所）定作合同纠纷一案，研究所于2005年9月19日向武陟县人民法院提起诉讼，武陟县人民法院于2006年10月27日作出（2005）武民初字第X号民事判决，被告良凯公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年9月21日作出（2007）焦民终字第X号民事裁定（即：撤销原审判决，发回原审法院重审）。原审重审后，于2008年3月12日作出（2005）武民初字第1034－X号民事判决，良凯公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年7月8日受理后，依法组成会议庭，并于2008年10月6日公开开庭审理了此案。上诉人良凯公司的委托代理人张向军，被上诉人研究所及其委托代理人赵喜全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年11月12日，被告作为甲方（委托人），原告作为乙方（受托方）签订技术合同书，但事实上是定作合同，合同约定：由原告为被告加工制作“洛阳古墓博物馆墓志馆展厅工程汉代栏杆、栏板”，被告提供图纸和施工图；原告提供色样，色彩为铁红色；采用钢化石雕工艺加工制作；产品长度为97.7cm;原告保证构件强度不低于C25，保证色彩浓度均匀一致，表面光亮光滑，预留安装节点稳固，结构合理，并提供相关材质的有关施工安装的技术资料；栏杆、栏板每米450元，工期定为75天，从2004年11月15日至2005年1月30日。协议生效后，被告支付原告定金30％，1万元。验收合格后，被告支付原告构件款50％，2万元。余款20％在安装完毕后三个月内付清。合同还约定了其他相关条款。合同签订后，2004年11月18日，被告通过电汇付原告定金1万元。2005年1月22日原、被告双方又签订了一份备忘录，主要内容为：1、色样试块，由至少三个生产厂家的氧化铁配制成形，色彩以乙方提供2＃试块为基础色样，具体提供时间为1月22日－1月28日一个星期。2、安装说明资料在一个星期内提供给甲方。3.产品供货时间：乙方保证在2005年2月28日前供应栏杆、栏板全部产品。由于原、被告双方对产品的色彩争议较大，双方于2005年5月5月签订了补充协议，其主要内容是：制作方提供定数的产品生产的所有资料（交工资料）；2.产品的色彩做到一致一样，色泽均匀；3、构件的装配焊接点要露出后标注明确；4、产品出厂进行质量检验，保证出厂合格；5、全部产品构件交货时间为5月30日，运输原协议执行。2005年6月10日，原告将生产的产品交武陟县建设工程质量检测有限责任公司检测，混凝土抗压强度达31.6。2005年6月13日，原告雇佣他人车辆，被告方来人验收装车，由于被告未付款，致使原告将被告的产品滞留卸车，双方发生纠纷。
原审法院认为，原、被告签定的定作合同、补充协议以及备忘录，均属双方真实意思表示，应属有效。原告为被告加工的产品属专用产品，主要技术指标是合格的，符合双方约定，被告应当接收产品并并按约定支付原告报酬，被告拒付原告报酬，原告置留的被告的产品于法有据。原、被告对实际交货日期存在争议，原告陈述是2005年5月30日通知被告验收交货，而被告直到2005年6月13日才来，而被告陈述原告是2005年6月8日通知被告来验货，但原告所举证的检测报告日期是2005年6月11日。据此可以认定原告延期交货。由于双方未约定违约金，且被告于2005年6月13日来原告方验货装车，可以推定被告认可原告延期交货。被告反诉解除合同的请求，符合法律规定，但应当支付原告损失，鉴于原告为被告定作的产品属专用产品，故产品被告应当提走，被告应赔偿原告应得报酬。被告反诉要求原告赔偿损失x元，没有事实依据，不予支持。
原审法院判决，一、解除原、被告双方的所签定的定作协议；二、被告应赔偿原告损失（加工费）x元，于判决生效后十日内履行；三、被告将原告为其加工的栏杆、栏板拉走；于判决生效后十日内履行；四、驳回被告的反诉请求。诉讼费1095元、反诉费2665元，由被告负担。
良凯公司上诉称，原审人民法院更换合议庭成员不告知当事人，且地方保护主义明显，原审属程序违法。原审法院应以究竟那一方违约为查明主要事实，而不应以产品检测是否合格为主要事实依据，被上诉人拒绝上诉人和上诉单位验收，致使协议无法履行，其责任不在上诉人，而是在于被上诉人。原审认定上诉人认可被上诉人延期交货是错误的。请求：依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担所有诉讼费用。
研究所答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，要求维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审程序是否违法，以及双方在履行合同中是否存在违约行为。
二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
针对二审焦点问题，评判如下：
关于原审程序是否违法问题，上诉人认为，一审开庭前告知的合议庭组成人员与判决书中的合议庭组成人员不符，以及没有按照焦作市中级人民法院发还后意见进行判决，违返法律规定。而研究所则认为，原审程序合法。本院认为，对原审开庭时的合议庭组成人员双方当事均不申请回避，该庭审程序合法，原判庭前告知的合议庭人员与庭审中的合议庭人员并不一致，但双方当事人均未申请合议庭组成人员回避，该事实并未剥夺当事人的任何诉讼权利。原判以其查明的事实对案件进行裁决并不违反法律规定。故原审程序并无违法之处，上诉人该理由不能成立。关于双方履行合同中是否存在违约行为的问题，上诉人认为，双方在履行合同中，由于被上诉人拒绝验收，又拖延交货日期，是被上诉人存在违约行为，而不是上诉人。而被上诉人则认为，延期交货是经双方认可的事实，后经验收后将定作物装车，其不存在违约行为，是由于上诉人让装车后而不付货款才将货物又卸下，是上诉人过错造成的。本院认为，双方是对特定的专用产品进行加工制作。研究所按照定作人良凯公司所提供的图纸资料，以合同要求进行制作，在制作过程中，由于该产品技术的特殊性，研究所未能在合同约定的75天内完成（2004年11月15日－2005年1月30日），但双方经协商后于2005年1月22日签订了一份“备忘录”，重新确定了交货日期为2005年2月28日。同年的5月5日，双方对加工的产品进行认识、统一色彩的看法，又续签了一份“协议”，再次重新确定了全部产品的交货日期为2005年的5月30日。对几次变更交货时间事实来看，是经双方同意的行为，2005年6月13日良凯公司前来武陟研究所提货，并在良凯公司人员在场的情况下，由研究所负责租车并将定作物装车，足以证实该公司对该日交货是认可的。现良凯公司以研究所延期交货，属违约行为，要求研究所予以支付违约金之主张，但依据不足，其理由不能成立，其请求本院依法不予支持。原判依据双方对特定物的加工并依法作出的裁决结果并无不当。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1095元，反诉费2665元，法律文书专递邮费30元，计3790元由洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）。
审判长史文辉
审判员王文龙
审判员司园春
二OO八年十二月二十八日
书记员焦丽君
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