上诉人（原审被告）湖南亚华水产品有限公司。住所地：益阳市高新区姚家湾。
法定代表人盛某某，公司董事长。
委托代理人邹某某，公司办公室主任。代理权限为一般代理。
委托代理人祝改，湖南人和律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、代签法律文书等。
被上诉人（原审原告）宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人夏桂珍，系宋某某之妻，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、代签法律文书等。
委托代理人李进保，益阳市大通湖区大通湖法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
宋某某因与湖南亚华水产品有限公司（以下简称亚华公司）养殖回收合同纠纷一案，于2008年6月12日向湖南省大通湖管理区人民法院提起诉讼，湖南省大通湖管理区人民法院受理后，于二00八年十月十一日作出（2008）大法民初字第X号民事判决。宣判后，亚华公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人亚华公司的委托代理人邹某某、祝改、被上诉人宋某某及其委托代理人夏桂珍、李进保均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认为，李光辉以亚华水产养殖基地委托代理人的身份与宋某某签订《叉尾回鱼种产销合同》时，原亚华公司的原料部部长陈月良在场，且合同上加盖了由陈月良保管的亚华水产养殖基地的公章，故李光辉以亚华水产养殖基地的名义签订合同虽无授权委托书，宋某某有理由相信李光辉有代理权，李光辉的代理行为构成表见代理。亚华公司关于李光辉是无权代理的意见不予采纳。虽合同上甲方的名称与加盖的公章文字上有出入，显然应以公章上的名称为准，故与宋某某签订合同的实际上是亚华公司养殖基地。双方约定合同经司法机关公证后具有法律效力。公证原本只能由公证机关进行，但双方约定的司法机关进行公证，沅江市司法局万子湖司法所在合同公证机关代表落款处加盖了公章后，双方实际履行了合同，可见沅江市司法局万子湖司法所在合同公证机关代表处加盖公章的行为是双方合意，不能依据该不规范的公证来否定合同效力。故宋某某与亚华公司养殖基地之间存在合法有效的合同关系。双方实际履行的是叉尾鮰种产销，对此双方一直没有异议，故合同的叉尾鲴实际为应为叉尾鮰。亚华水产养殖基地是亚华公司的内设机构，不具备法人资格，该基地的经营行为应由亚华公司承担民事责任。亚华水产养殖基地没有回收宋某某的叉尾鮰鱼种构成违约，亚华公司应依约支付宋某某违约金。合同签订时，双方约定的回收鱼种数量不低于7500公斤，宋某某以出卖鱼种的估计数量5500公斤来计算违约金并无不妥，予以支持。综合本案履行的实际情况，双方约定按鱼种数量乘以合同定价2倍计算的违约金过高，酌定按违约鱼种数量乘以合同定价来计算违约金。合同约定的收购均价为12元／公斤，宋某某出场鱼种5500公斤，扣除收益x元，宋某某的实际损失为x元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：限被告湖南亚华水产品有限公司于判决生效后10日内支付原告宋某某违约金x元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由原告宋某某负担1583元，被告湖南亚华水产品有限公司负担1137元。
宣判后，亚华公司不服，向本院提出上诉称，1、原审认定李光辉签订合同的行为是表见代理错误，李光辉未经上诉人亚华公司授权及亚华公司养殖基地授权；2、被上诉人的损失是未尽审慎签订合同的结果，不应由上诉人亚华公司承担。
被上诉人宋某某在庭审中口头答辩称，李光辉是代理亚华公司养殖基地，亚华公司养殖基地应有民事主体资格。亚华公司养殖基地在合同上加盖了公章，被上诉人只认公章。另说明两点，一审没有确认我方证据不符合证据三性，上诉人在一审中没有提供工资表。
二审审理过程中，经上诉人亚华公司申请，本院准许陈月良出庭作证，陈月良证实，“2007年受亚华公司指派到北大乡监管叉尾鮰鱼苗生产。当时张习坤住在这里，两人成为了很要好的朋友。2007年3月底我就辞职了。后我去张习坤家玩想与他共同经营生产鱼苗，张习坤当时说他愿意把鱼苗给我销售，我们达成了口头协议，价格按市场价收购。过了一段时间后，张习坤邀我去千山红农场与养殖户开个会，当时是在一个姓李的家里开的会，张习坤在会上介绍了我的基本情况。我只与张习坤发生往来，至于其他细节问题我不是很清楚。签订合同后张习坤把两份合同都拿走了，说是要做司法鉴定。后张习坤说盖个公章就好了。亚华水产公司养殖基地的公章因我的疏忽没有在辞职后交给亚华公司。当时我不愿意盖章，但张习坤说这样农户会更加相信，我没有多考虑，由他盖了章。后来张习坤要我去看苗子时，他说苗子是从湖北搞的，我当时就生气了，说这样的苗子不会要，从这以后我没有理睬这个事了。直至2007年11月底，张习坤要我给他销售鱼苗，我出于朋友关系就问了我的好朋友，朋友说鱼苗只能卖3元一斤，但张习坤嫌价格太低，我又要我朋友抬高一点价格，最后同意以4元／斤成交。因没有谈成，后来农户闹到亚华公司，我与李光辉、彭副镇长、司法所李所长和十余户农户协商，因农户要6元／斤，而我们只有4元／斤，差价2元，李光辉愿意多出1元一斤收购，但因有几户农户不同意5元／斤，故未达成协议。”
上诉人亚华公司对陈月良的证言没有异议，能够证实合同签订过程陈月良未授权给李光辉，且合同约定应由上诉人提供、推荐饲料、苗种和鱼药，但实际履行合同的一方是案外人张习坤、李光辉、陈月良。
被上诉人宋某某认为陈月良2007年3月份辞职没有任何手续，且公章没有移交，陈月良的证实与事实不符，不予认可。
本院对陈月良的证词认证如下：对陈月良的证言，上诉人无异议，宋某某仅对陈月良是否系亚华公司的员工这一事实提出异议，对陈月良证实的其他事实未提异议。对陈月良在签合同时的身份，已查实陈月良当时已辞职，故对陈月良的证言本院予认确认。
二审经审理查明，陈月良在2006年至2007年3月期间曾任亚华公司原料部部长，主要负责监管叉尾鮰鱼苗质量，持有亚华公司养殖基地的公章，2007年3月陈月良底从亚华公司辞职后，没有将亚华水产养殖基地的公章交回亚华公司。2007年4月11日，陈月良、张习坤和李光辉一行到大通湖千山红镇，由李光辉以亚华水产养殖基地的名义与宋某某签订《叉尾鲴种产销合同》一份，合同约定，亚华公司名优鱼种养殖基地委托代理人李光辉为甲方，宋某某为乙方，宋某某选择10亩水面养殖叉尾鲴，每亩投放开口苗x-x尾，保证向甲方提供x斤符合要求的鱼种。甲方以650元／万尾的价格提供宋某某鱼种开口苗。甲方还统一提供并垫付50%的专用叉尾鲴鱼饲料，饲料价格3250元∕吨。甲方在2008年3月31日前回收宋某某所养的叉尾鲴鱼种，收购价格为每市斤10-25尾的12.4元／公斤，每市斤7-9尾的11.6元／公斤，每市斤7尾以下拒收。甲方无故拒收或少收宋某某符合要求的鱼种，宋某某不能按合同要求供应鱼种，均属违约。违约金按鱼种数量乘以合同定价2倍计算，由于违约造成的其他损失，由违约方负责全部民事责任等。本合同经司法机关公证后具有法律效力。合同签订后，陈月良将其保管的亚华公司名优鱼种养殖基地的公章交给了张习坤，由张习坤在合同上加盖了公章。另沅江市司法局万子湖司法所在公证机关代表处加盖了公章。合同签订后张习坤从湖北嘉鱼运来叉尾鮰鱼种提供给宋某某，李光辉向宋某某提供饲料。因市场变化，张习坤、陈月良、李光辉没有在2008年3月31日前回收宋某某及其他签了合同的叉尾鮰养殖户的鱼种。后张、陈、李三人提出以8元／公斤的价格对千山红镇十三个叉尾鮰养殖户的鱼种一并回收，并由养殖户自己送到郴州，否则公司不再回收。养殖户不同意，鱼种均未回收。2008年4月底，宋某某将11.9亩塘中的鱼种苗，按总估数5500公斤，以1.4元／公斤的价格出卖，获得收益x元。
另，宋某某在二审庭审中陈述，签订合同后，叉尾鮰开口苗是由张习坤提供，但陈月良到了场，且付清了鱼苗款。其养的叉尾鮰的饲料是由李光辉提供，共12吨，3250元／吨，已支付了李光辉1万多元，尚欠2万多元未付。
本院认为，本案争议的焦点主要是以下几点：
一、李光辉的行为是否构成表见代理。李光辉以亚华公司养殖基地的名义与宋某某签订合同时，宋某某虽明知李光辉不是亚华公司的员工，亦没有亚华公司的委托授权，但亚华公司原原料部部长陈月良在场，合同上也加盖了由陈月良保管的亚华公司养殖基地的公章，因亚华公司并没有提供证据证实签订合同时宋某某已知道陈月良已辞职这一事实，故宋某某有理由相信与之签订合同的是亚华公司，履行合同义务的也应是亚华公司。李光辉的行为构成表见代理，其行为产生的民事责任应由亚华公司承担。上诉人亚华公司提出李光辉的行为不构成表见代理，上诉人不承担违约责任的上诉理由不能成立。
二、如果李光辉的行为构成表见代理，亚华公司是否违约，如何承担违约责任。李光辉以亚华公司养殖基地委托代理人的身份与宋某某签订《叉尾鮰鱼种产销合同》后，亚华公司未按合同约定的价格及履行期限回收叉尾鮰，构成违约，应承担违约责任。在无法按合同定价（均价）12元／公斤回收叉尾鮰鱼种的情况下，亚华公司的委托代理人同意按8元／公斤回收叉尾鮰鱼种，因宋某某不同意，致使其损失进一步扩大，对其扩大的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，不应由亚华公司承担。故亚华公司应支付宋某某违约金（4元×5500公斤＝x元）x元。
三、宋某某陈述欠李光辉的饲料款，其欠款是否应在本案中剔除。宋某某在一、二审中认可亚华公司向其提供了叉尾鮰开口苗、鱼饲料，且尚欠鱼饲料款2万多元，但宋某某在庭审后拒绝提供具体数据。亚华公司主张合同一方是李光辉，向宋某某提供饲料的是李光辉，对于宋某某欠的饲料款的具体数额亦没有证据提供。因李光辉的行为构成表见代理，李光辉向宋某某提供饲料的行为应视为代理亚华公司履行合同义务，宋某某所欠的饲料款应在本案中一并予以计算剔除。因双方均未提供详细数据，本院酌判由宋某某支付亚华公司饲料款x元，剔除饲料款后，亚华公司应支持宋某某2000元。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十九条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省大通湖管理区人民法院（2008）大法民初字第X号民事判决；
二、湖南亚华水产品有限公司于判决生效后10日内支付宋某某违约金2000元。
一审案件受理费2720分担不变，二审案件受理费2720元由上诉人湖南亚华水产品有限公司承担2000元，宋某某承担720元。
本判决为终审判决。
审判长熊莉
审判员何为贵
审判员曾艳红
二００九年二月二十日
书记员蔡芬芳
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
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