郏县杏树口二矿与温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司、杨某某建筑施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:(2009)平民三终字第385号

上诉人（原审被告）郏县杏树口二矿，住所地郏县X镇X村。

法定代表人高某某，任矿长。

委托代理人宁树峰，河南天广律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人杜燕琪，河南通海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司，住所地新密市嵩山大道东段路北。

代表人张某某，分公司经理。

委托代理人蔡某某，该公司项目部经理。

委托代理人王江立，河南大成律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人郏县杏树口二矿（以下简称杏树口矿）因与温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司（以下简称郑建公司）、杨某某建筑施工合同纠纷一案，郏县人民法院于2009年1月19日作出了（2009）郏民初字第X号民事判决。杏树口矿不服向本院提出上诉，郏县人民法院于2009年4月30日将本案移送至本院。本院受理后依法组成合议庭于2009年5月6日审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2003年5月16日，杨某某承包杏树口矿，2006年11月l日，原告郑建公司与被告杏树口矿协商签订《郏县杏树口二矿付井扩径延深工程承包书》一份，内容为：杏树口矿为甲方，郑建公司为乙方。……承包书第六条约定“乙方在施工中，如果甲方给乙方带来建井不清帐款，达不到双方协定条款，不履行合同约定的职责，给乙方带来经济损失，全部由甲方承担。”第七条约定“工程完工交还甲方使用之日算起，甲方在一个月内必须给乙方付清款项，不得拖欠。”……甲方杏树口矿（章）、负责人杨某某（签名）；乙方：郑建公司（章）、负责人蔡某某（签名）。按照合同约定，郑建公司给杏树口矿进行了井巷扩径延深施工，到2007年6月底完工。完工后经矿上验收合格后，被告就开始使用该矿井。后经双方结算，于2008年3月17日，杨某某给蔡某某出具欠条一张，欠条注明“今欠蔡某某建井款壹佰零壹万元整”。杏树口矿，杨某某，2008年3月X号。该工程完工至结算欠条出具后，原告多次找被告及杨某某催要拖欠的工程款无果而引起诉讼。另查明：l、2003年5月16日，杏树口矿（甲方）与杨某某（乙方）签订《承包协议书》承包期限为十年，依据该承包协议书，杨某某享有对该矿的生产经营、管理权。该矿的财务专用章由杨某某保管使用，对外所签销售合同使用财务专用章有效。2、杨某某于2008年3、4月份在没有和杏树口矿解除承包协议的情况下离开了杏树口矿。

原审认为，原、被告签订的《付井扩径延深工程承包书》不违背法律的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同属有效合同。且被告已实际使用了该矿井，依照约定原告工程施工义务已实际履行，并经双方结算，被告现尚拖欠原告工程款101万元，事实清楚，被告应当履行支付工程款的义务。工程完工交付后，被告没有按约定支付给原告工程款，已经给原告及原告方的施工人员造成极大的经济损失。故原告请求被告支付迟延履行工程款的经济损失，符合双方约定，本院予以支持，但原告要求被告支付10万元损失不妥，损失计算应从双方结算后的第二日即2008年3月18日起计算，损失计算方法应以中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计付较为适宜。被告辩称，原告没有参加年检，主体不适格，所签合同应属无效。因其没有向本院提供原告被上级撤销或注册登记撤销的证据，且庭审后，原告又向本院提交了参加年检的事实，故此抗辩理由不足。被告辩称，双方签订的合同违反了《建筑法》、《招标投标法》等法律规定，所签合同无效。因《建筑法》调整的系房屋及其附属设施的法律关系，不适用本案。被告辩称，此工程没有进行投标、招标，属无效合同，因杏树口矿属私营企业，故不违背投、招标法的规定，故抗辩理由也不成立。被告辩称，其不是该工程合同的签订人，欠条也不是其向原告出具的，请法院驳回原告对其的诉讼。因该工程合同加盖有被告的公章，依据被告和杨某某签订的承包合同，杨某某享有对该矿经营管理权，且该合同还约定了杨某某仅有使用被告财务专用章的权力，而被告的公章只有被告掌管，诉讼中，被告对原告持有的《付井扩径延深工程承包书》上的公章未提出异议，由此可以证明被告的公章是被告同意加盖在该工程承包合同上的，杨某某出具的欠条的行为是其履行职务的行为，其行为后果应有法人（即被告）承担。被告在诉讼中向本院提供了杨某某于2008年5月18日的证明，以此证明该争议的工程款应有杨某某负担，与本案被告无关，但证明注明“我叫杨某某，关于我以个人或以杏树口矿名义所打的借条及发生的任何债务，没有用于杏树口矿的投资，这些款由我杨某某自己偿还，与杏树口矿及高某某无任何关系”。而本案争议的工程款既非杨某某个人出具的“借条”，其债务的发生正是为被告矿井扩径延深，是用于杏树口矿的投资，杨某某是不负偿还责任的。被告向本院提供的《杏树口二矿改扩建设计说明书》以此证据证明原告的建设工程不符标准，质量不合格。因该“设计说明书”设计的是“井底车场工程”，与原、被告双方所签订的《付井扩径延深工程承包书》就不是一个工程，故该“设计说明书’不能作为本案的证据使用。综上，被告的抗辩理由不足，本院不予支持。本案第三人杨某某作为承包人，是在承包期间履行经营管理职责，因该工程款的投资是用于杏树口矿，而不是杨某某个人的债务，杏树口矿是最大受益人，故杨某某个人不承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郏县杏树口二矿于本判决生效后十五日内偿还拖欠原告温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司工程款101万元及迟延履行工程款给原告造成的损失（损失的计算方法为：拖欠的101万元的工程款从2008年3月18日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计息，由被告支付给原告，至还完款之日止）；二、被告郏县杏树口二矿若不按本判决规定的期限向原告温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司支付101万元拖欠的工程款及损失，由被告郏县杏树口二矿应按照民诉法第二百三十二条的规定向原告温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司对杨某某的诉讼请求。案件受理费x元，由被告郏县杏树口矿负担。

杏树口矿不服该判决上诉称，一、原判决认定事实错误，前后自相矛盾。1、原判决一方面认定原、被告之间系建筑施工合同纠纷，另一方面又在“本院认为”部分认定《建筑法》不适用本案，判决书前后自相矛盾。2、郑建公司从未依法向上诉人提交过任何竣工验收资料和竣工验收报告，上诉人也从未对该工程进行过竣工验收，上诉人也从未使用该矿井，更没有进行所谓的结算。另外，该工程还存在与设计图纸要求严重不符，部分工程已坏损等严重质量问题，并因此导致省、市有关部门至今拒绝对上诉人的煤矿进行验收，上诉人已为此多支出一百多万元。原审判决中所称“验收合格”不知从何而来有关结算的证据又在何处3、本案欠条是杨某某以个人名义向蔡某某个人出具，并且是在离开上诉人煤矿之后，不能仅仅因为杨某某在其姓名前加了个“郏县杏树口二矿”的字样（未加盖上诉人公章），就简单认定该欠条是杏树口矿向郑建公司出具。杨某某给蔡某某个人打欠条，与杏树口矿给郑建公司出具欠条完全是两个概念。另外，该欠条上所谓的101万元工程款是如何计算出来的，没有证据证明。杨某某又没有参加诉讼活动，不排除郑建公司和杨某某恶意串通损害上诉人利益的情况。并且，通过上诉人在一审期间向法院提交的杨某某本人的证明也可以充分地证明该欠条与上诉人无关。所以，该欠条不能作为证明上诉人拖欠被上诉人郑建公司建井工程款的有效证据。4、原判决认定“井底车场工程和《付井扩径延深工程承包书》不是一个工程”违背客观事实，实际上井底车场工程是该付井扩径延深工程的一个组成部分。二、原判决内容和结果违反法律规定。被上诉人郑建公司未取得任何等级的建筑施工企业资质，其与杨某某签订的《付井扩径延深工程承包书》属无效合同，原审判决认定该《承包书》属有效合同，违反了《合同法》和最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。另外，该《付井扩径延深工程承包书》根本不是上诉人的真实意思表示，也不是上诉人所签。在被上诉人郑建公司未取得建筑施工企业资质而导致《付井扩径延深工程承包书》无效，并且该工程又未经验收合格、存在质量问题，并且又未经结算的情况下，原审判决判令由上诉人支付工程款101万元，违反了最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的相关规定。综上，请求平顶山市中级人民法院依法撤销一审判决，在查清事实后依法改判，判决驳回郑建公司对上诉人的起诉。

郑建公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。杨某某是杏树口二矿的承包人，负责该矿的管理、生产。2006年11月1日，以杨某某为代表与郑建公司签订的《付井扩径延深工程承包书》不违背法律的规定，一审认定该合同有效并无不当。该合同有杏树口矿的公章，现杏树口矿称该《付井扩径延深工程承包书》根本不是上诉人的真实意思表示，也不是上诉人所签与事实不符。杨某某在负责该矿的管理、生产期间向施工单位郑建公司出具工程款欠条属职务行为，一审依据该欠条判决杏树口矿承担责任，并无不当。上诉人的理由不足，请求驳回上诉，维持原判。

杨某某辩称，2006年11月1日，以杨某某为代表与郑建公司签订的《付井扩径延深工程承包书》加盖有杏树口矿的公章，郑建公司按合同施工是给上诉人杏树口矿履行的义务，与第三人杨某某无任何关系，受益人是上诉人，一审判决正确，应予维持。

本院经审理查明，1、2006年1月9日河南煤炭工业大型项目办公室出具的“资质备案证明”显示：兹证明温州矿山井巷工程有限公司施工资质已在河南煤炭工业大型项目建设办公室备案，同意在河南省境内按企业注册资质范围从事矿山井巷工程施工活动。2、温州矿山井巷工程有限公司资质证书显示，主项资质等级为“矿山工程施工总承包贰级”。3、温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司营业执照显示：注册号：x、成立日期：2006年2月15日、营业场所：新密市嵩山大道东段路北、负责人：张德义、经营范围：矿山井巷工程施工及工程技术咨询、建筑材料的销售。4、二审中郑建分公司向法庭提供了有杨某某为其出具的条据复印件12张，内容为：今收到蔡某某工程ⅹⅹⅹ米，折ⅹⅹⅹ元。12张共计款319万元。其中2007年1月10日至2008年3月6日共4张，计款x元。对该12张条据杏树口矿认为是复印件不能作为证据使用。郑建公司辩称，由于杨某某于2008年3月17日给其出具了总欠条，所以原件已还给杨某某。杨某某的特别授权代理人对12张条据的真实性予以认可。5、杏树口矿向法庭提供了杨某某为其出具的证明一份，内容为：我叫杨某某，关于我个人或以杏树口二矿名义所打的借条及所发生的任何债务没有用于杏树口二矿投资，这些款由我杨某某偿还，与杏树口二矿及高某平无任何关系。2008年5月X号。其他事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，根据二审庭审情况，双方认可的争执焦点是：1、2006年11月1日，杏树口矿以杨某某为代表与郑建公司签订的《付井扩径延深工程承包书》是否有效；2、杨某某向蔡某某出具的101万元欠条是否属职务行为；3、101万元工程款有何事实依据；4、杏树口矿是否应向郑建公司支付101万元欠款。其一、关于合同效力问题，杏树口矿认为合同应为无效。其理由是郑建公司不具有施工资质。由于郑建公司是温州矿山井巷工程有限公司在河南设立的分公司，按照《公司法》的规定，分公司不具有企业法人资格，分公司设立登记的效力在于使之获得在其所在地以本公司的名义从事活动的能力。由于温州矿山井巷工程有限公司有施工资质，并在河南境内备案，河南煤炭工业大型项目办公室也同意其在河南省境内按企业注册资质范围从事矿山井巷工程施工活动。郑建公司作为温州矿山井巷工程有限公司在河南的分公司在未超出其营业执照规定的经营范围的情况下与杏树口矿签订合同，并不违背《公司法》的相关规定。因此，杏树口矿以郑建公司不具有施工资质为由要求认定合同无效理由不足。其二、关于杨某某向蔡某某出具的101万元欠条是否属职务行为的问题。依据杨某某与杏树口矿签订的《承包协议书》，杨某某在承包该矿期间负责该矿的生产、管理。郑建公司与杏树口矿签订的《付井扩径延深工程承包书》是在杨某某承包该矿期间，并且杨某某作为杏树口矿的代表在合同上签字。蔡某某作为郑建公司的代表在合同上签字。工程完工后，杨某某以杏树口矿的名义向郑建公司的代表人蔡某某出具建井工程款欠条，一审将杨某某的该行为认定为职务行为符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定。其三、关于101万元工程款有何事实依据以及杏树口矿是否应向郑建公司支付该欠款的问题。二审中郑建公司向法庭提供了杨某某为其出具的条据复印件12张，共计款319万元。其中2007年1月10日至2008年3月6日共4张，计款x元。该条据虽是复印件，但杨某某的特别授权代理人认可其真实性，加上杨某某2008年3月17日为蔡某某出具的101万元欠条，两者相互印证，足以认定。其四、由于2006年11月1日《付井扩径延深工程承包书》是在杨某某承包杏树口矿期间郑建公司与杏树口矿签订，本案所诉款项也是基于该合同所产生的，由于杨某某是承包人，承包人应对其承包期间的债务承担责任。杏树口矿作为合同的一方对于杨某某不能支付部分应承担补充赔偿责任。杏树口矿责任承担后，可与杨某某依承包合同另行解决其损失。原审认定部分事实不清，判决主文表述欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销郏县人民法院（2009）郏民初字第X号民事判决；

二、杨某某于本判决生效后十五日内偿还拖欠温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司工程款101万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率计算自2008年3月18日起至本判决规定的债务人履行债务期限内履行之日止）。

三、郏县杏树口二矿对杨某某上述款项不能支付部分承担补充赔偿责任；

四、驳回温州矿山井巷工程有限公司郑建分公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元、二审案件受理费x元均由杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王廷霞

审判员何海滨

审判员李新保

二○○九年五月二十二日

书记员杜倩