抗诉机关河南省方城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，曾用名张X，男，1968年12日11日出生。因涉嫌故意伤害犯罪于2008年1月18日到方城县公安局投案，同日被方城县公安局刑事拘留，2008年2月21日被方城县公安局执行逮捕。现羁押于方城县看守所。
河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于二00九年四月二十七日作出（2008）方刑初字第X号刑事附带民事判决，方城县人民检察院提出抗诉。本院于二00九年十一月四日作出（2009）南刑二终字第X号刑事附带民事裁定，撤销原判，发还重审。方城县人民法院重审后于二0一0年四月二十二日作出（2010）方刑初字第X号刑事判决。河南省方城县人民检察院又提出抗诉；原审被告人张某某亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院检察员水中石、常跃出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2008年1月16日9时许，在方城县X乡X街做“保尔门业”生意的被告人张某某之妻何××与相邻做照相生意的焦国新之妻杨爱琴因1000元债务问题发生争吵，后厮打。被告人张某某送其小女儿到神林街幼儿园后，接到其大女儿张××打电话称“其母亲何××被打了”。张某某即往门市部赶，遇到其妻何××娘家村上的马××骑摩托车路过，便搭乘马××的摩托往门市部赶，当行至神林街X路口处时，见到其弟张春会，没下摩托便对张春会说：“会，你嫂子叫人家打了”。继续往门市部赶，张春会听后在张大伍的肉架上拿一把剔骨头用的单刃尖刀，赶往张某某的门市部，张某某到门市部下摩托进屋拿一根钢管出屋，被村民常××、李××拦住，张某某手中的钢管被夺下，后又到屋内拿一根撬杠出来，看到其弟张春会掂刀赶到现场，便说打他，焦国新也回屋拿一根钢管站在门口，当时常××劝捞张春会，张春会威胁常××。并将常××右腿扎伤，李××看到常××被扎伤，去捞张春会。张某某持撬杠照焦国新头夯，被焦国新用钢管挡住。张春会说李×ד谁捞我日恁亲娘”，李××不敢再捞张春会，去招呼常××，张春会上前持尖刀朝焦国新腹部及右大腿上各刺一刀，焦国新倒地后站起，接着又倒在地上，张春会拿尖刀逃离现场，张某某得知焦国新已死亡后外逃。常××被村民送四里店卫生院治疗，经方城县公安局法医学鉴定，焦国新系被他人持单刃锐器刺伤肝脏，下腔静脉致大失血死亡。常××右下肢外伤，损伤程度构成轻微伤。2008年1月17日，被告人张某某的亲属支付被害人焦国新的亲属丧葬费3000元。2008年1月18日张某某到公安机关投案。后如实供述了其主要犯罪事实。2010年2月5日，被告人张某某家属与被害人亲属达成协议，赔偿被害人亲属各项经济损失x元，被害人亲属表示不再追究被告人刑事和民事责任。
原审认定上述事实的证据有：
1、张某某供述：
2008年1月16日上午8点多钟，我送我三女儿到神林街东边幼儿园，接到我大女儿电话说她妈叫打了，我想又和焦国新家生气，我就往家赶，正好遇见黄某岭村的马××骑摩托过来，马××带我回去，走到神林街X路口见到我兄弟张春会，我说：“会，你嫂子被人家打了”，我到家从门边拿一根撬杠，我兄弟会也到跟前，手里拿一把刀，我说了句“打他”，我就拿撬杠要去和焦国新打，焦国新也从他家拿一根钢管，门口邻居李××上来捞我，给我让烟，我说“你别管，你别管”，李××也没捞着我，门口邻居常××在捞我兄弟春会，李××也去捞春会，我上去拿撬杠朝焦国新头上夯，焦国新用钢管挡，李××又过来捞我，我兄弟春会拿刀上来朝焦国新身上就戳，我也没有看清戳几下，当时场面也乱，我兄弟拿刀往东走了，这时我见常××腿上也让我兄弟春会扎伤了。
2、证人杨××证言
我家在四里店乡X街开一照相馆，隔壁张某某开一家卖门的商店，2007年农历正月间，张某某借我家1000元钱，前一段我丈夫焦国新找他去要钱，张某某夫妇都说钱还了啦。因此我们生了几场气，后来张某某的父亲让张某某把钱给我们，张某某夫妇经常骂我们说收二回钱。2008年1月16日早上，我正准备起床，张某某的妻子何××到我们照相馆说那1000元的事，我起床没有说两句，我们就吵起来了，我捞住何××说让她跪到街上赌咒，她不跪，俺俩撕拽了两下，何××喊她大女儿，她们打我哩，她大女儿从屋里出来，张春会（会）掂一把杀猪刀过来了，何××和她女儿一起撕拽我，这时张某某和马××一起骑摩托也过来了，门口邻居常××看到我吵架就来劝捞，张春会（会）指着常××骂“妈那×，你不想活了吧”，拿刀就朝常××身上扎，没有看到扎到哪了，看见流血了，我丈夫焦国新一看就往街西跑，张某某和张春会就撵焦国新，张某某手里拿两根钢管（上边缠有白纸）朝我丈夫身上夯，我没看清夯到我丈夫焦国新哪里了，我就赶紧到屋里报警，没有打通，我让我儿媳打电话报警，我出门看见我丈夫焦国新在姜付亭门前的石头垛边的地上躺着，我跑到跟前焦国新用手捂着右肚子说：“不中了，爱勤呀，我不中了”。说了就不再吭气了，这时张某某和张春会赶紧往东跑了。
3、证人常××证言
证实2008年1月16日上午8点多钟，看到俺路对面偏西些的张某某的妻子何××与焦国新的妻子杨××在撕拽着吵吵，后他们俩人厮打起来，我过去把她俩捞开后，她们两家的人都在门口站，有一个人骑摩托带着张某某回来。紧接着张某某的兄弟张春会也赶过来，手里拿一把刀，张某某下摩托车进屋拿一个粗钢管，说“打他”要打焦国新他们家人，我和李××上去把张某某的钢管夺下来扔他屋里，张某某又进屋拿出一根撬杠，焦国新也进屋拿一根挂衣服的棍，我见张春会拿着刀赶过来，我和李××又上去捞张春会，张春会不让捞，并说“谁捞戳死谁”，我在捞张春会时，看见张某某用撬杠夯焦国新，焦国新用棍挡了一下，张春会戳我一刀后，别人也不敢捞他了，张春会上前用刀朝焦国新肚子上戳，我听见焦国新哎哟一声，说不中了，就躺地上了，张春会往东走了。
4、证人李××证言：2008年1月17日9点多钟，看到邻居焦平新（国新）的女人爱勤和张某某的女人春喜及他女儿三人在撕拽着打架，我就赶紧去拉架。没有过多大一会，有一个人骑一辆摩托从东边过来，张某某从后座下来，进屋就掂一根长有一、二尺长鸡蛋粗细的钢管出来，焦平新一看，也到自己家掂一根钢管出来站在门口，在张某某进屋掂钢管的同时，他兄弟张春会（会）也拿一把刀从东边过来，我一看形势不对，就捞着张某某手中的钢管，张某某说：“你别管，你别管”。不让我捞，同时常××在一边捞拿刀的张春会。我把张某某手中的钢管夺过来，扔在墙边，张某某又进屋去拿东西，这时我扭头一看，正在捞张春会的常××的右腿上被张春会戳了一刀，我就过去捞张春会，张春会张口就噘“谁再捞我，日恁亲娘”，我也不再捞他了，张春会拿着刀就往焦平新身边趋，焦平新一边退，一边用手中的钢管舞扎着，退有十几米远，被张春会用刀戳着了，可能是大腿上，反正是下半身，焦国新“妈呀”一声弯腰抱着肚子倒地上了。当时张某某在自家门边站着，张春会手里拿刀在焦平新倒地的路北边站，后张某某兄弟俩才一前一后向街东边走了。
5、证人王××证言
证明内容同上。
6、证人郑××证言
证实听张某某说张春会用刀给焦平新扎死了的事实。
7、证人王××证言证实2008年1月16日上午见张春会手里拿一把刀，听他自己说和照相馆的人打架了，用刀捅着人了。
8、证人张××证言
证实听他人说自己的刀被张春会拿走了，已将焦国新扎死了。
9、证人刘××证言
证实2008年1月16日上午，在焦国新的照相馆取照片，看到焦国新的女人与另一个女人争吵。后来听见有人说戳住了。见国新在他门口外边站着哩，用手捂着肚子慢慢倒地上了。
10、证人王××证言
证实2008年1月16日上午9点多钟，在我家门口我与郑××说话，见张春会往西去，走到桥头张××的肉架子处停一下，伸手拿个东西，又顺街往西了，郑××捞我一起去看。郑××俺俩走到杜亚的门口，碰见张春会手里掂个刀又拐回来往东走，郑××俺俩到焦平新门口时，焦平新的女人正扶着他，用手捂着肚子，张罗着往车上抬送医院，抬到车上，焦平新不行了，又抬下来，把受伤的常××送医院去了，没有看清张春会拿的什么样的刀，张某某在那站一会就不见了。。
11、证人周××证言
证实2008年1月16日上午10点钟左右，听人们说焦国新被张春会戳死了。
12、证人姬××证言
证实2008年1月16日上午9点多，见张某某的妻子在同焦国新的妻子吵架，张某某的女儿张××也在。就上去捞架，捞架的还有常××、李××，开烩面馆的冯小娃，把她二人捞开，她二人还吵，吵一会，张某某和一个人骑摩托到现场，张某某跑到他自己的店里拿根钢管，被李××捞住将钢管夺过来，张某某又跑到屋里拿个撬杠，李××还要上去捞，这时张春会掂把刀从东边走过来，常××上去捞春会，春会拿刀刺住常××的右腿了，然后张某某和张春会就去打焦国新，张某某拿撬杠、张春会拿刀，焦国新拿根缠白纸的钢管，缠白纸的钢管被打成两节了，他俩怎打焦国新的我没有看清，常××被扎住后，我去照呼他，我问常××咋样，常××说不咋，我扭脸看见焦国新躺在他店西边的路上。张春会掂刀往东走了，没看见张某某咋走的。
13、证人郑××证言
证实2008年1月16日上午9点多，在杜亚门口时，见张春会步行手里掂个刀往东，到焦平新门口时，听杨爱琴说是张春会扎的。
14、证人冯××证言
证实2008年1月16日上午9点50分自己回家走到店门口，见张纪、王××、李××他们几个人抬着焦平新往车上抬。我过去先号脉，已经没有脉搏了，我已经确定焦平新死亡了，我就回诊所了，听说是张春会用刀扎着了。
15、证人李××证言
2008年1月16日上午，张春会的女人李伟一人到我家，说张春会戳住人家了，戳人家一刀，死没死不知道。
16、证人李××、李××证言
证明内容同上。
17、证人马××证言
2008年1月16日上午8、9点左右，我骑摩托在神林街东头碰到张某某，伟说：“给你摩托给我骑骑”，我说我有事，你弄啥，伟说：“回家”，我说，我送你回去，走到神林街桥头时，我听见春伟喊了一声“会”，说的啥话我没注意，我和春伟到他家，春伟下摩托就跑屋里拿一根1米多长，一握粗的钢管出来，当时张某某家里正和焦国新家里吵吵着，张某某嘴里喊着“打死他”，我一看事不对，扎好摩托，抱着春伟，把钢管夺过来，春伟又跑回屋拿一根细的短的，焦国新也拿一根钢管，两人对着打了一下，我就赶紧劝春伟，那边不知道咋回事焦国新被扎死了，没看清是谁扎的，我在劝春伟时，看见一个细高条的男子手里拿个刀过来，听说是春伟的兄弟春会。
18、证人何××证言
2008年1月16日，我为1000元的事与焦国新的妻子杨××发生争吵，焦国新拽住俺妮煽一耳光，过了一会，我丈夫张某某送俺小女儿上学回来，看到大妮俺俩都在哭，就到屋里掂了一个棍（没注意是啥棍）出来了，也撵不上人家，也不知道夯住人家没有，后也不知道春会是咋过去的，掂一把刀，焦国新俩口俩追打我丈夫张某某时，春会过去戳了焦国新一刀。
19、证人张××证言
证明内容同上。
20、证人李××（又名李X）证言
证实2008年1月16日，张春会从外面回来手里掂一把刀，进屋就对我说他拿刀捅人了。话说完他就出门走了。
21、方城县公安局扣押物品清单、照片。
证实扣押的撬杠、钢管。
22、张某某的辨认笔录。
张某某辨认出其使用的钢管。
23、方城县公安局法医学鉴定书。
结论为：焦国新系被他人持单刃锐器刺伤肝脏，下腔静脉致大失血死亡。
24、现场勘验检查笔录、提取痕迹登记表、现场照片。
证实现场情况。
25、调解协议及收条。
原审认为：被告人张某某得知其妻与他人发生纠纷后，便伙同其弟故意伤害他人身体，造成一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。被告人张某某在案发后能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，后又翻供，但在一审宣判前又能如实供述其犯罪事实，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人亲属能代其赔偿被害方经济损失，征得被害方谅解，对被告人可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人张某某犯故意伤害罪判处有期徒刑七年。
抗诉机关的主要抗诉理由：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，被告人主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实的，应认定为自首，但在一审宣判前又翻供的，不能认定为自首。原审法院将发还重审后的一审理解为解释中的一审，对自首认定的审理程序自行做了扩大解释违背了立法原意，不利于一审程序的权威性和一审判决的稳定性。认为被告人张某某不构成自首，应在十年以上有期徒刑的量刑幅度内酌情从轻处罚。
张某某上诉称，一审量刑重。请求二审改判。
经二审查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致。另查明，张某某在案发后能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，后在一审宣判前否认主要犯罪事实，本案二审发还重审后，张某某才又如实供述犯罪事实。二审审理中，张某某申请撤回上诉。
上述证据来源合法，且经一审开庭出示、宣读、质证，查明属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某得知其妻与他人发生纠纷后，便伙同其弟故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪，造成焦国新死亡的严重后果，系共同犯罪。另查明，张某某在案发后能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，后在一审宣判前否认主要犯罪事实，本案二审发还重审后，张某某才又如实供述犯罪事实，原审判决据此认定其为自首，依法减轻处罚不当。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。但鉴于目前本案的证据状况，现不宜认定张某某构成主犯，认定其系从犯为宜，依法减轻处罚。张某某亲属能代其赔偿被害方经济损失，取得被害方谅解，对张某某可酌定从轻处罚。张某某申请撤回上诉，系服从原审判决的真实意思表示。原审判决事实清楚，量刑适当，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省方城县人民法院（2010）方刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯故意伤害犯罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月18日起至2015年1月17日止）
本判决为终审判决。
审判长徐建淮
审判员李显娥
审判员胡书海
二0一0年十月二十九日
书记员马景琦
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